Previdência privada e planejamento sucessório

Previdência privada fechada e aberta: principais distinções

Inicialmente, cumpre registrar que tanto a previdência fechada quanto a aberta são modalidades de previdência complementar e por isso são facultativas, dependendo da adesão do participante, que indicará seus beneficiários. Ambas possuem uma taxa de administração e visam a acumulação de recursos e recebimento de renda, sendo a fechada, a partir de uma idade determinada pelo participante e a aberta a partir de uma data igualmente escolhida pelo participante.

A previdência privada fechada, também chamada de fundos de pensão, é aquela destinada a uma classe de funcionários vinculados a uma empresa ou de associados vinculados a uma associação ou classe profissional. O custeio é feito por meio de aportes dos participantes (trabalhadores que aderirem), assistidos (dependentes) e patrocinador (a empresa).

Já a previdência privada aberta é aquela oferecida pelos bancos e seguradoras a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha interesse, independentemente de qualquer vínculo profissional. O custeio é exclusivamente feito pelo regime de capitalização, no qual o participante realiza depósitos periódicos de recursos financeiros.

No Brasil existem dois modelos: o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre) e PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre). A principal diferença entre eles está na tributação do imposto de renda.  Enquanto no VGBL, a alíquota do imposto de renda incide progressivamente somente sobre a rentabilidade do patrimônio investido, no PGBL a alíquota incide progressivamente sobre o todo investido, mas nesse caso, há o benefício fiscal da dedução do imposto de renda do importe de 12% (doze por cento) da renda anual.  O 1º modelo é mais interessante para quem faz a declaração anual de imposto de renda completa e o 2º modelo para quem faz a simplificada.

Vale lembrar que tanto a previdência fechada quanto a aberta, a princípio, objetivam complementar uma futura aposentadoria ou pensão por morte. O objetivo desses planos consiste no acúmulo financeiro, para, no futuro, o participante ou seus beneficiários optarem pelo recebimento de uma renda vitalícia mensal ou pelo resgate único do total aplicado.

A previdência privada integra os bens do espólio?

Com o falecimento do participante, surge a discussão se os valores acumulados nos planos de previdência privada serão destinados tão somente aos beneficiários neles indicados, ou, se serão destinados a todos os herdeiros, sendo parte integrante o acervo hereditário.

O entendimento majoritário nos tribunais é no sentido de que como os planos de previdência privada aberta possuem natureza securitária. Aplicar-se-ia, analogamente, o art. 794 do Código Civil, o qual dispõe que os seguros de vida não estão sujeitos às dívidas deixadas pelo espólio e nem são considerados como herança.

Desse modo, apenas os beneficiários indicados pelo participante terão direito aos valores aplicados, independente de inventário e partilha. Se o beneficiário for um herdeiro necessário, não haveria que se falar em adiantamento da legítima, nem em colação dos valores por ele recebidos do VGBL ou PGBL para fins de partilha.

Todavia, há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que devem ser observadas as peculiaridades de cada caso, já que, muitas vezes, os planos VGBL e PGBL não são utilizados pelos seus participantes como previdência ou seguro, mas sim, como real investimento, burlando as regras sucessórias. Principalmente quando a contratação do plano se dá em idade mais avantajada do participante e quando somam quantias significativas em relação ao monte mor.

Evidenciando-se o caráter de investimento financeiro, deve-se partilhar a todos os sucessores os valores acumulados no plano de previdência complementar, em detrimento dos beneficiários indicados pelo de cujus. Se estes, por sua vez, forem herdeiros necessários, deverão colacionar os valores recebidos, a fim de igualar a legítima e partilhar todo o acervo hereditário.

Como fica o ITCD?

O ITCD ou ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação) comumente conhecido como imposto sobre doações e heranças é devido ao Estado onde, em regra, os bens imóveis estiverem situados, e no caso de transmissão de bens móveis, créditos e direitos, no lugar em que se processar o inventário e arrolamento, em se tratando de doação no lugar do domicílio do doador.

No caso de herança, a alíquota do imposto varia de 2% a 8% por Estado. Em Minas Gerais, a alíquota é de 5% e a base de cálculo, em regra, se caracteriza por todo o patrimônio do de cujus transmitido aos herdeiros e legatários. O prazo para pagamento, sem incidência de multa e juros é de 180 dias, contados da abertura da sucessão, isto é, do óbito. É possível o parcelamento de acordo com os critérios e prazos estabelecidos pela Secretaria do Estado da Fazenda.

Com relação aos planos de previdência privada, haveria que se falar em incidência do ITCD?

Se eles possuem natureza de seguro de vida, em regra, não incidiria o imposto, mesmo porque não seria parte integrante do acervo hereditário. Se, por outro lado, possuírem natureza de real investimento, incidiria o imposto normalmente.

Obrigação das entidades de previdência privada fechada e aberta de retenção e recolhimento do ITCD em Minas Gerais

Ocorre que, Minas Gerais inovou, ao alterar, em 12/2018, o art. 35-A do Regulamento do ITCD para determinar que as próprias entidades de previdência complementar, abertas e fechadas, sejam responsáveis pela retenção e recolhimento do ITCD devido ao Estado, inclusive aquele relativo aos planos de previdência privada e seguro de pessoas nas modalidades PGBL e VGBL.  Em caso de descumprimento, as entidades se sujeitam à pena de multa.

Até 31/01/2019, o referido dispositivo legal determinava que as entidades de previdência complementar, seguradoras e instituições financeiras prestassem tão somente informações sobre os planos de previdência privada, quando intimadas pelo Superintendente Regional da Fazenda, não atribuindo-lhe qualquer outra responsabilidade.

Nesse sentido, verifica-se que a Fazenda Estadual não só positivou a incidência do ITCD sobre os valores acumulados no plano de previdência privada, como também atribuiu às entidades a obrigação tributária de retenção e recolhimento do imposto. Independentemente de qualquer discussão sobre a natureza jurídica, ainda que securitária.

Decisão recente do Tribunal Mineiro em favor das entidades de previdência complementar fechada

Recentemente, em 09/2019, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais(1) julgou um agravo de instrumento confirmando a decisão que deferiu liminar, no bojo do Mandado de Segurança impetrado pela Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, para determinar que as autoridades estaduais se abstenham de impor a responsabilidade tributária de recolhimento de ITCD às entidades fechadas.

A controvérsia girou em torno da possibilidade de incidência do ITCD sobre a complementação paga por entidade de previdência fechada ao beneficiário de pensão  por morte. Tendo o tribunal entendido que não existe transmissão de propriedade ou direito decorrente do óbito, apenas a utilização de um capital construído mediante a contribuição de anos para garantia da manutenção do padrão econômico da família, seja em decorrência da aposentadoria ou da pensão por morte.

Entendeu-se, ainda, que existem relações jurídicas diversas entre as entidades de previdência fechada, o participante e o beneficiário. Com o óbito do titular, não há transmissão, pois não haverá complementação da aposentadoria, mas da pensão por morte, de modo que, somente então nasce uma nova obrigação, com partes novas e distintas.

Por conseguinte, comprometeria o sistema atuarial atribuir a condição de substituta tributária às entidades de previdência complementar de entidade fechada, na medida em que as reservas existentes em poder destas ficariam comprometidas, considerando a onerosidade que elas suportariam se dependessem da restituição dos valores pelo Estado, que o faz por meio de precatórios. 

E as entidades de previdência privada aberta?

Até o presente momento, não há julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que versem sobre a mesma questão tratada no tópico acima para as entidades de previdência privada aberta. Embora, predominantemente, o STJ tenha entendido que, pela sua natureza securitária, não incide o ITCD, o Estado impôs essa obrigação às entidades abertas, que antes de transferir os valores em conta seja para o beneficiário, seja para os herdeiros, já procederão a retenção do imposto. Cabe ao contribuinte discutir judicialmente a questão.

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se a importância de um planejamento sucessório para que os herdeiros ou beneficiários de plano de previdência sejam surpreendidos, posteriormente, com a cobrança indesejada de tributos.

As leis e a jurisprudência sofrem mudanças constantes na área do direito das sucessões, sendo de grande valia a orientação jurídica para aqueles que se importam com o futuro do seu patrimônio e dos seus herdeiros.

(1) Agravo de Instrumento – Cv 1.0000.19.032146-3/001. 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Des. Relator: Alberto Vilas Boas. DJE: 20/09/2019.

Prisão em Segunda Instância e Presunção de inocência

No dia 17 de Outubro de 2019, o Supremo Tribunal Federal iniciou os julgamentos das ADCs - Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43, 44 e 54, com a leitura do Relatório pelo Ministro Marco Aurélio e sustentação oral de alguns juristas, amicus curiae da causa.

Nestas ações, os autores, dentre eles a Ordem dos Advogados do Brasil, pedem que o Tribunal se posicione quanto a possibilidade de cumprimento de pena após o esgotamento da segunda instância por meio da declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. Para elucidação do tema, mostra-se necessário que um breve histórico seja construído.

Por expressa previsão constitucional, artigo 5º inciso LVII da Constituição da República, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Além de disposto na Constituição da República, também no Código de Processo Penal encontra-se como condição para prisão do cidadão, afastadas as situações excepcionais relativas às prisões provisórias, o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em desfavor do réu.

Ocorre que, apesar da literalidade da norma constitucional e de norma infralegal, o Supremo Tribunal Federal mantinha o entendimento de que tais previsões normativas traziam um sentimento de impunidade popular. Assim, autoriza há mais de dez anos que aqueles que forem condenados em segunda instância iniciem a execução de suas penas.

Ao julgar Habeas Corpus de nº 152.752 em Abril de 2018, impetrado em favor do ex presidente Lula, o STF mais uma vez ratificou seu posicionamento, permitindo a execução da pena a partir da condenação em segunda instância, razão pela qual Luís Inácio Lula da Silva hoje encontra-se preso.

Quando do julgamento do Habeas Corpus, alguns dos votos proferidos pelos Ministros, como o de Luís Roberto Barroso, voltaram a trazer a questão da impunidade como óbice ao princípio da presunção de inocência.

Então, neste momento, o Supremo Tribunal Federal retoma a apreciação deste importante debate. O Ministro Marco Aurélio, relator das três ações, proferirá o voto condutor em 23 de Outubro de 2019. Os demais julgadores irão se manifestar posteriormente.

Apesar de se tratar de um problema de alta complexidade em algumas esferas (como a social e a política), sob a ótica do Direito trata-se de uma análise simples e direta: cumprimento do disposto na norma constitucional. 

Não existe espaço para interpretações diversas ou exercícios hermenêuticos. A regra prevista em nossa Constituição e também no Código de Processo Penal é claríssima: para que seja iniciada a execução de pena de um cidadão, é necessário que este seja condenado por decisão transitada em julgado, ou seja, decisão não passível de revisão por instâncias superiores.

Questões relativas à impunidade, que se fundamentam na delonga para julgamento dos recursos e consequente declaração de prescrição da pretensão punitiva estatal, não estão na esfera de análise constitucional.

É um cenário simples: a Constituição da República confere ao cidadão a prerrogativa de recorrer de uma sentença condenatória até os Tribunais Superiores, e desvirtuar tal prerrogativa constitucional por absoluta ineficiência do Estado em prestação de jurisdição significa trazer um ônus ao réu, que não o deveria suportar.

Espera-se que os Ministros ao julgarem as Ações Diretas de Constitucionalidade mantenham a discussão em um plano jurídico-constitucional, não revolvendo questões de análise puramente sociológica, como a da “sensação de impunidade causada no povo”.  Trazer elementos como este para o debate, além de empobrecer a própria discussão, contaminam o próprio julgamento.

A falácia de que não se pode aguardar o julgamento de recursos às instâncias superiores para punir, sequer pode ser considerada. Existe previsão para prender aquele réu que, por razões legais concretas, deva ser mantido recolhido durante o desenrolar do processo, conforme artigo 312 do Código de Processo Penal.

Vários canais de comunicação já começaram a estabelecer previsões relativas ao julgamento, qual Ministro se posicionará de qual maneira e como será finalizado o placar. São quase cinco mil presos que serão afetados diretamente pelo resultado deste julgamento, réus hoje que se encontram em cumprimento de pena mesmo na ausência de trânsito em julgado de suas condenações – dentre eles o ex-presidente Lula.

Aguardamos do Supremo Tribunal Federal um julgamento racional, que se mantenha no nível do Direito, atinente à Constituição pela qual a Corte tem dever de zelar, isenta de partidarismo ou influências políticas.

Ao fim, espera-se que quem saia vitorioso não seja o ex-presidente ou os milhares de réus presos – que devem, sim, exercer sua prerrogativa de recorrer em liberdade – mas sim o próprio Estado Democrático de Direito, que se verá resguardado por meio do cumprimento de uma de suas normas edificadoras.

Injúria, calúnia e difamação

É muito comum ouvirmos: “mas assim você está me difamando”, “isto é uma calúnia” ou que “alguém me injuriou”.

Por mais que, numa conversa corriqueira, a utilização destes termos de maneira inapropriada não cause nenhum transtorno, é essencial que tenhamos conhecimento do que significa cada um destes atos, e quais destas práticas representam quais crimes.

A primeira diferenciação que deve ser feita diz respeito à Calúnia - artigo 138 do Código Penal. Ao contrário da Injúria e Difamação, a Calúnia necessariamente faz referência à prática de um delito. Caluniar alguém significa acusar falsamente alguém, publicamente, de haver praticado um delito. Portanto, caluniado, ou que sofre calúnia, é aquele que se vê acusado, falsamente e publicamente, de um crime que não cometeu (seja ele qual for).

Pontua-se que o desenrolar de uma Calúnia, caso venha a evoluir para uma instauração de Inquérito Policial e outras investigações, pode significar a prática de outro crime, Denunciação Caluniosa - artigo 339 do Código Penal, com pena cominada ainda mais alta.

Ademais, o artigo 138, em seu primeiro parágrafo, traz expressa previsão de que incorre nas mesmas penas quem propala ou divulga a Calúnia.

Já Injúria e Difamação - artigos 139 e 140 do Código Penal - não dizem respeito à prática de crime, e sim à dignidade ou reputação do ofendido. Ambos estes delitos são praticados por aquele que atenta contra a honra da vítima, ou seja, contra sua visibilidade social, sua reputação ou seu bem estar pessoal.

Para a prática deste crime, a veracidade dos fatos ou características imputadas à vítima pouco importa. Mesmo que João efetivamente tenha deixado de pagar suas contas, acusá-lo de “caloteiro” ou “trambiqueiro”, pode ser caracterizado como Injúria ou Difamação, mesmo que estas ofensas sejam feitas pelo próprio credor.

A diferença principal entre a Injúria e a Difamação diz respeito à publicidade destas ofensas. Em sendo uma ofensa à honra da vítima, diretamente para a própria vítima, caracteriza-se a Injúria. Em sendo uma ofensa pública, caracteriza-se a Difamação.

Assim, ofender a honra de alguém, para o próprio alguém, significa Injúria, enquanto, ofender a honra alheia para os demais, atribuindo-lhe pechas negativas à sua reputação, significa difamar alguém.

Atualmente, é importante nos atentarmos para a prática destes delitos quando da utilização de redes sociais. Ofender a honra alheia em um espaço virtual público, “Twitter, Instagram, Facebook...”, por mais que se trate de uma acusação fundamentada em fato verídico, pode trazer sérios transtornos.

Por fim, pontua-se que caso o acusado se retrate cabalmente da prática de calúnia ou difamação, existe previsão para isenção de pena, conforme artigo 143 do Código Penal, enquanto nas hipóteses de Injúria, as penas podem se ver aumentadas caso envolva elementos ligados a raça, cor, religião ou condição.

A polícia tem autorização para acessar meu WhatsApp?

Mostra-se como anseio popular freqüente a seguinte indagação: a polícia pode mexer no meu celular e acessar meu WhatsApp?

A resposta é: em alguns determinados casos sim.

As autoridades policiais podem exigir a entrega do telefone celular de um cidadão para mantê-lo apreendido, desde que este sujeito seja encontrado em situação de flagrante.

A polícia nos casos de flagrância, que são aqueles em que a polícia flagra o cometimento de um crime, ou o próprio indivíduo em fuga após cometê-lo, tem a prerrogativa de apreender o celular do indivíduo, entretanto, em nenhuma hipótese poderá acessá-lo de imediato.

Caso a polícia considere que naquele aparelho celular possa existir vestígios materiais de um delito ou atos preparatórios para tal, a autoridade policial deve obrigatoriamente requerer uma autorização judicial ao magistrado competente, para que posteriormente, possa acessar o conteúdo do aparelho e caso seja necessário requisitar (se necessário) realização de perícia.

Destaca-se que o acesso específico ao WhatsApp não se relaciona com a Lei 9.296/96 tampouco com a Lei 12.965/14, vez que não estaríamos diante de quebra de sigilo telefônico por meio da interceptação ou de acesso à mensagem de texto armazenada, não havendo que se falar em desrespeito a inviolabilidade das comunicações disposta no artigo 5º inciso XII do CR/88.

Todavia, outro preceito constitucional é afrontado com o acesso ao WhatsApp sem autorização judicial pela polícia, qual seja, o previsto no inciso X do artigo 5º da Constituição da República – a inviolabilidade da intimidade e vida privada do cidadão.

Caso o policial apreenda o seu celular e acesse as informações contidas em seu WhatsApp, tendo contato com os dados ali armazenados (sejam eles textos ou mídias) sem autorização de um juiz competente, a garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada do indivíduo se vê violada.

Portanto, é absolutamente imprescindível a existência de determinação judicial expressa que autorize à autoridade policial o acesso ao conteúdo do WhatsApp do aparelho apreendido.

Assim sendo, em eventual abordagem policial, o cidadão não deve permitir o acesso de seu aplicativo pelo policial, sendo que, caso este acesso aconteça, trata-se de conduta absolutamente ilegal, devendo ser sanada pelos Tribunais.

O Tribunal Mineiro já vem entendendo neste sentido, como se constata pelos julgados de nº 1.0194.17.004538-0/001 e 1.0042.17.002098-8/001, em que a prova foi considerada ilícita e afastada no que diz respeito a formação da culpa.

Posteriormente, caso este material seja utilizado pelo Ministério Público para o oferecimento de Denúncia, tal conteúdo probatório deve ser afastado, considerando sua flagrante ilicitude e incompatibilidade com os preceitos básicos constitucionais.

Quando o brasileiro terá direito à dupla nacionalidade?

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 adota o critério misto para o reconhecimento da nacionalidade brasileira: jus solis e jus sanguinis. Assim, considera-se brasileiro nato tanto os nascidos em território brasileiro, ainda que filhos de pais estrangeiros, quanto os nascidos em território estrangeiro, filhos de pai ou mãe brasileiros, com pequenas ressalvas.

Em regra, a legislação brasileira não admite a dupla nacionalidade, salvo em dois casos: quando houver reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e quando houver imposição de naturalização ao brasileiro residente no exterior como condição de permanência ou exercício de direitos civis.

Nesse contexto, sem renunciar à nacionalidade nata, os brasileiros podem buscar o reconhecimento da 2ª nacionalidade, nos casos em que o país adote o critério sanguíneo para reconhecê-la de forma originária.

Estudando a árvore genealógica da família, muitos brasileiros encontram ascendentes europeus. Historicamente, entre 1815 e 1915, a população europeia aumentou exponencialmente (de 180 milhões para 450 milhões de habitantes), mas as oportunidades de trabalho não corresponderam ao crescimento populacional, resultando em um desequilíbrio socioeconômico. Por isso, naquele mesmo período, observou-se uma emigração em massa da Europa (cerca de 40 milhões de pessoas) para outros continentes, especialmente para a América.  O Brasil recebeu, nos séculos XIX e XX, milhões de imigrantes italianos, espanhóis, portugueses, dentre outras nacionalidades europeias.  

As nacionalidades mais procuradas

Dentre as nacionalidades mais procuradas pelos brasileiros, destaca-se a italiana, já que não existe limite geracional para o seu reconhecimento.  Há uma restrição com relação à aquisição da nacionalidade, por via materna, dos nascidos anteriormente a 01/01/1948, que somente conseguirão o reconhecimento pela via judicial.  Isso se justifica pela data de promulgação da Constituição Italiana naquele ano de 1948. Só a partir dali é que se reconheceu expressamente a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Mas a Constituição de 1948 não trouxe regras específicas sobre a nacionalidade, e somente a lei nº 91/1992 veio regulamentar tal matéria.

Outras nacionalidades europeias, como a espanhola e portuguesa, por exemplo, possuem restrições geracionais para a transmissão por ascendência.

A espanhola é transmitida de pais para filhos. Os netos de espanhóis, que sejam maiores de 18 anos, podem requerer a cidadania espanhola após um ano de residência legal no país. Não se exige que os menores de 18 residam na Espanha. Basta que declarem a vontade de permanecer espanhóis nos três meses que sucedem a maioridade, sob pena de perde-la, se permanecerem silentes.

A portuguesa, por sua vez, é transmitida de pais para filhos, netos, cônjuges e companheiros e ainda para os descendentes de judeus sefarditas portugueses. Ainda, para os cidadãos nascidos nas ex-colônias e aqueles que tenham perdido a nacionalidade portuguesa por algum motivo. O ascendente que transmitirá a nacionalidade poderá ser originariamente português ou ter sido naturalizado como tal. 

Em 03/07/2017, entrou em vigor uma nova lei permitindo a transmissão, por ascendência, aos bisnetos. Mas a obtenção da nacionalidade por descendência depende muito de quais parentes estão vivos. Afinal, é necessário que o avô/avó, pai/mãe adquiram a nacionalidade portuguesa antes de transmitir para o atual bisneto de português.

Por que buscar uma segunda nacionalidade?

Várias são as razões para se buscar uma 2ª nacionalidade. Uma delas é o conjunto de benefícios que podem decorrem dessa condição. É o caso, por exemplo, da possibilidade de se obter um 2º passaporte, que facilite a entrada em alguns países, como nos Estados Unidos, por exemplo; ou da aquisição de uma nova nacionalidade/cidadania, que permita o exercício de certos direitos sociais, políticos e econômicos fora do território brasileiro.

Os fluxos migratórios fazem da Europa a principal destinatária de pedidos de reconhecimento de nacionalidade e cidadania, pelos brasileiros. Mas países de todos continentes possuem suas próprias regras para lidar com os estrangeiros que tenham algum vínculo interno.

Dentre as particularidades de cada País, existem vários outros critérios para o reconhecimento da nacionalidade, como o matrimonial, o residencial e o funcional. Alguns deles, contudo, podem implicar renúncia à nacionalidade brasileira, por não ser aquisição originária. É necessária atenção as minúcias de cada caso.

Recomenda-se aos que têm um ascendente - mesmo que distante - estrangeiro e se interessem em obter uma outra nacionalidade/cidadania, procurem um Advogado especializado para assessorá-lo no processo de identificação e requisição do direito ao reconhecimento de dupla nacionalidade/cidadania. Certamente é uma condição que pode trazer muitos benefícios e oportunidades ao cidadão brasileiro.

Cuidados necessários na aquisição de um imóvel

Diante dos numerosos riscos que envolvem a aquisição de um imóvel, a ausência de certas cautelas pode levar à perda do bem ou do dinheiro investido.

Judicialmente, o risco consiste na penhora do imóvel, a fim de garantir o pagamento de dívidas de natureza cível, trabalhista e/ou tributária do vendedor. Há também o risco de invalidação do negócio jurídico por vícios de consentimento, isto é, aqueles que atingem a manifestação de vontade do agente (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão) ou ainda por vícios sociais (fraude contra credores).

O reconhecimento de fraude contra credores e de fraude à execução, poderá ocasionar a perda do imóvel em favor dos credores do alienante.

Por isso, é importante que o interessado em comprar um imóvel verifique toda a documentação a ele relacionada, bem como se o imóvel realmente pertence àquele que se diz proprietário, e se este possui idoneidade moral e financeira.

A Due Diligence imobiliária

A chamada due diligence nada mais é do que a investigação minuciosa sobre a situação em que o imóvel se encontra, bem como a idoneidade moral e financeira do vendedor (pessoa física ou jurídica).

O processo de due diligence consistirá, inicialmente, na análise certidões relativas ao imóvel, como a de propriedade; negativa de imóvel enfitêutico; negativa de tributos municipais; negativa de débitos condominiais, contas de consumo de água e energia do imóvel. Deve-se extraí-las tanto na comarca da situação do imóvel, quanto na do domicílio do vendedor, quando forem diferentes. 

Também é necessário providenciar as certidões relacionadas à pessoa do vendedor, como a de nascimento atualizada e de casamento; as negativas das fazendas públicas federal, estadual, municipal; as negativas do INSS e do FGTS; as negativas da justiça estadual, federal e do trabalho; a negativa dos tabeliães de protesto. Deve-se, ainda, verificar se o imóvel não está hipotecado.

Havendo registros ou averbações de algum gravame na matrícula do imóvel, presume-se a má-fé do adquirente. A aquisição ou recebimento de direitos sobre o imóvel tornam-se ineficazes em face de ações reais, penhoras, execuções, cumprimento de sentenças, restrições administrativas ou convencionais dos bens registrados, cláusulas de indisponibilidade e outros ônus. A presunção da má fé é absoluta, não se admitindo prova em contrário. 

Ademais, sem extrair as certidões de praxe, a má-fé do adquirente do imóvel é presumida.  Ainda que não constem registros e averbações de gravames na matrícula, tramitando uma ação judicial capaz de reduzir o vendedor à insolvência, o negócio poderá estar em risco. Do mesmo modo, se as dívidas ainda não tiverem sido judicializadas ou havendo falsificações na documentação, o negócio poderá ser anulado judicialmente.

Por outro lado, não havendo registros ou averbações de gravames na matrícula do imóvel, presume-se a boa-fé do adquirente. Contudo, essa presunção é relativa na medida em que se admite prova no sentido contrário. Mas nesse caso, compete ao credor prejudicado o ônus de produzir tal prova.

Por isso que as certidões negativas não liberam, automaticamente, o adquirente do imóvel do risco de fraude contra credores e de fraude à execução: a presunção de boa-fé não é absoluta. 

Aquisição de imóvel de propriedade de pessoa jurídica e sócios

Cautela ainda maior deve ter o comprador quando adquirir um imóvel de pessoa jurídica. As certidões forenses devem ser analisadas com todo cuidado, pois é muito comum existirem ações judiciais, principalmente trabalhistas. É preciso avaliar as chances de condenações, bem como os valores, e comparar com o patrimônio da empresa, evitando-se o reconhecimento de fraude contra credores ou fraude à execução.

Mostra-se arriscado adquirir imóveis do vendedor empresário, ainda que as certidões sejam negativas, em razão da possibilidade de falência. Ou seja, se o empresário “quebrar”, a venda pode ser desconsiderada judicialmente e o imóvel passa a integrar a massa falida, considerando a existência do período suspeito, previsto na lei 11.101/2005.

Aquisição diretamente de construtoras 

A aquisição de imóveis em construção ou provenientes de incorporadoras exige, além das cautelas de praxe, acima elencadas, outras específicas.

Procurar uma construtora idônea e sólida no mercado, verificar se a incorporadora é proprietária do terreno e se a incorporação foi registrada junto ao cartório competente são algumas delas. Também se mostra importante fazer a conferência da metragem do imóvel, quando o estado da obra permitir, para verificar se condiz com a da planta. A instituição do condomínio deve ser acompanhada e a convenção condominial precisa ser checada, já que pode estabelecer prerrogativas à construtora, mesmo após o término da obra.

Recomenda-se não firmar contratos nos stands de vendas, sem auxílio de um advogado, pois é necessário a análise prévia dos seus termos. Existem taxas acessórias e reajustes previstos, que podem fazer com que as parcelas não caibam no orçamento inicialmente programado.  Ademais, no contrato que se pactua quem pagará as despesas com ligações de serviços públicos.

Relevante a análise de outras minúcias contratuais, como os prazos de início e entrega da obra e as multas aplicadas; os prazos de tolerância; a multa para o atraso no pagamento das parcelas (que não poderá exceder 2%), a forma e a época de transferência da posse estabelecida (normalmente, após a liberação do financiamento ou a outorga do habite-se).

Aquisição em hasta pública

Por fim, cabe tecer breves comentários sobre a aquisição de imóveis em hasta pública, pois é uma situação que gera muitas dúvidas aos adquirentes interessados. Esse tipo de aquisição possui natureza originária, o que implica dizer que rompe com todos os gravames da propriedade anterior, não os transmitindo ao arrematante. Este, todavia, responderá pelas obrigações propter rem, como as despesas condominiais, e por isso deve requerer, nos autos do processo de execução, uma reserva de valores para a quitação de tais débitos.

O registro imobiliário

Frise-se: fechado o negócio, é essencial providenciar o registro do compromisso de compra e venda ou escritura de compra e venda no cartório de registro imobiliário competente, pois no direito brasileiro, o contrato não transfere o domínio. “Quem não registra, não é dono”, uma vez que antes do registro existe apenas um direito pessoal e não o direito real de propriedade.

Enquanto registro não é levado a efeito, nada impede que o vendedor transfira esse direito a outros ou que o imóvel seja objeto de penhora, já que, na matrícula, consta que ele é o proprietário.

Em resumo, para adquirir um imóvel, seja de pessoa física, jurídica, incorporadora ou construtora, ou mesmo em hasta pública, existem inúmeras cautelas que devem ser observadas pelo adquirente. O investimento realizado é alto e, nesse contexto, a “due diligence” torna-se indispensável.

Se desenvolvido por um advogado capacitado, tem valor preventivo e investigativo, podendo evitar a realização de negócios imobiliários desastrosos e a contração de prejuízos.

 Não contar com uma assistência adequada, ou não se orientar suficientemente, representa um risco alto de perda do sonho da casa própria ou de qualquer outro investimento imobiliário.

Criminal Compliance

Vivemos em uma modernização constante no que diz respeito à economia e mercado. Se torna cada vez mais difícil enxergamos mercados isolados, grupos fechados e soberania econômica. Convivemos num um mundo cada vez mais global e cada vez mais transacional, no que se refere a mobilidade econômica.

O Estado vem atuando, de maneira incisiva, na persecução de práticas de corrupção por grandes empresários e agentes da administração pública. Neste contexto, o Direito Penal há algum tempo, destina especial atenção a criminalidade econômica e atuação criminal preventiva empresarial.

Sobretudo em tempos de Operação Lava Jato, o perfil deste “novo inimigo” vem sendo muito bem delineado, sendo o contorno deste novo alvo muito bem grifado pelo Estado, nota-se inclusive pela ótica utilizada pela mídia ao noticiar prisões de grandes empresários e políticos influentes.

Assim, em atenção a esta nova dinâmica criminal econômica, o Direito Penal, aplicado em seu viés preventivo, apresentou o Criminal Compliance.

O Criminal Compliance vem se mostrando como uma alternativa eficaz e necessária às exigências de mercado atuais. Buscando uma  otimização da atividade empresarial e uma adequação destas atividades às normas fiscais e anticorrupção hoje vigentes, este produto vem sendo buscado por diversas empresas e instituições, que buscam crescimento de mercado de forma segura e estruturar.

Programas de Compliance atuam de diversas maneiras, dentre elas: regularização fiscal, adequação da atividade empresarial às normas legais, otimização da eficiência da empresa, resguardo da credibilidade e posição de mercado do empreendimento, diagnósticos de possíveis riscos, adequação das atividades à Lei Anticorrupção, e principalmente, atua de maneira preventiva no que diz respeito à responsabilização penal de dirigentes empresariais.

Cabe ao profissional de Compliance, instruir os empregados/colaboradores a respeito de suas responsabilidades sobre as informações estratégicas, os riscos as quais este se submete e alertando-os sobre a adequada maneira de estabelecer negociações tanto com o cliente quanto com a Administração Pública.

Não importa o porte do empreendimento ou seu ramo de atuação, toda e qualquer empresa se expõe a riscos, inerentes à própria atividade empresarial e negocial, bem como seus sócios e dirigentes também podem ser afetados.

Assim sendo, a atuação preventiva é de suma importância, para empresas que pretendem expandir seu mercado de maneira segura e relacionar-se de maneira positiva com a Administração Pública.

Portanto, vê-se que o Criminal Compliance, se firma como uma área promissora e com forte representatividade no que concerne a Direito Penal Preventivo, sendo imprescindível para empresas que buscam crescimento rápido e seguro.

O caso Neymar e a exposição de fotos de nudez e cenas de sexo sem consentimento da vítima

Por Ana Raissa Barrosos Coelho e Mateus Vaz e Greco

Trata-se do assunto do momento: a acusação de estupro sofrida pelo jogador Neymar.

Diversos textos e artigos publicados nos últimos dias fazem críticas severas, de cunho extremamente sexista à postura da suposta vítima, de maneira não muito diferente do que vemos acontecer todos os dias em casos similares.

É importante ressalvar que não adotamos essa postura, pelo contrário, sempre a rechaçamos na medida que entendemos a necessidade da proteção de todas as vítimas de violência sexual, assim como entendemos que, na avassaladora maioria dos casos, a palavra das supostas vítimas coincide mais com a realidade do que aquilo que dizem os supostos agressoesr.

Repudiamos, dessa forma, todo e qualquer julgamento moral feito contra supostas vítimas de crimes sexuais, tampouco admitimos que pode existir qualquer espécie de culpa da vítima na violência por ela sofrida.

Mas, ainda assim, é sempre necessário tratar com cuidado e delicadeza questões dessa natureza, não sendo mais saudável um julgamento apressado do suposto agressor, sob risco de condenarmos injustamente um indivíduo inocente. Em outras palavras, acreditamos ser igualmente irresponsável qualquer veredito ou parecer jurídico apressado sobre a violência sexual supostamente ocorrida no caso em comento.

Aliás, o presente artigo nem mesmo discute a ocorrência do estupro propriamente dito, ou a conduta da suposta vítima, mas se limita a discutir uma outra espécie de crime: a exposição de fotos de nudez sem o consentimento da vítima.

Entenda o episódio

Após o registro de um Boletim de Ocorrência pela suposta vítima em uma delegacia de São Paulo, em 15 de maio deste ano, o jogador veio a público, neste último domingo, em suas redes sociais, se defendendo contra a acusação.

A simples defesa do jogador, por meio de seu Instagram, já geraria buzz suficiente, uma vez que ultrapassou a marca de 18 milhões de visualizações em 24 horas.

Todavia, os holofotes centralizaram-se ainda mais no esportista, pois, para se defender da acusação que lhe é feita, o atleta expôs, através de um vídeo, diversas trocas de mensagens com a suposta vítima.

Neste vídeo, ao trazer a público um diálogo privado, Neymar publicou várias fotos íntimas, algumas até mesmo de nudez, da mulher supostamente violentada.

Portanto, sob pretexto de se defender do delito que lhe é imputado, o jogador acabou por chamar a atenção para um conteúdo inadequado, podendo vir a ser denunciado pelo Ministério Público pelo crime disposto no artigo 218 – C do Código Penal.

Trata-se o referido delito da “divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia”, tendo sido incluído pela Lei nº 13.718, de 2018.

Pode ser denunciado pela prática do crime, todo aquele que oferece, troca, disponibiliza, transmite, vende ou expõe a venda, distribuir, publica ou divulga por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.

O investigado já foi intimado pelas autoridades competentes da Delegacia de Repressão aos Crimes de Informática, no dia 03 deste mês, para prestar seu depoimento e cooperar com as investigações.

Neste momento é comum, natural ao instinto humano, que o cidadão tenha sua própria opinião formada, convicção estabelecida sobre a inocência ou não do jogador.

Mas, sob uma análise jurídica, tratar-se-ia de uma irresponsabilidade profissional sem tamanho estabelecer um parecer técnico sobre sua culpabilidade no caso.

Em se tratando de um Estado Democrático de Direito, devemos prezar pelas garantias processuais constitucionais, elencadas no artigo 5º, inciso LV da Constituição.

Independentemente de se tratarem os sujeitos, de acusado ou vítima, estes devem ser presumidamente considerados inocentes até provimento judicial final, por se tratar de direito previsto constitucionalmente.

Portanto, numa análise breve e pouco aprofundada do panorama exposto até o momento pela mídia, (até mesmo para evitar eventuais pré-julgamentos midiáticos, o que se repudia em maior grau), o que se pode concluir neste momento é que o jogador, definitivamente, não se valeu da melhor estratégia para se defender.

Aquele que é acusado da prática de um delito não deve, para se defender, assumir conduta ilícita que se encontra tipificada em outro dispositivo legal.

A postura adequada

A postura mais adequada seria a de assumir um posicionamento público, sem qualquer exposição ou identificação da suposta vítima ou detalhamento exacerbado dos fatos.

Posteriormente, deveria o investigado ter encaminhado todo o material, que foi no caso divulgado, às autoridades policiais, cabendo exclusivamente a estes a sua análise.

Todo e qualquer material a ser divulgado deve ser tratado com muita cautela e perspicácia, sob o grave risco de se ofender a honra e a intimidade alheia.

Um assessoramento jurídico adequado ao jogador teria evitado diversas conturbações.

Neste momento, as investigações devem ser conduzidas pelas autoridades competentes, devendo, tanto a suposta vítima quanto o suposto agressor, cooperarem pela melhor condução do procedimento extrajudicial.

Aparentemente, o jogador tinha como intuito primordial se defender de suposta acusação injusta, o que não se configuraria, numa primeira análise, como conduta criminosa, uma vez que não existiria no caso a intenção específica (dolo) do cometimento do crime.

O dolo exigido para o tipo penal em tela é o de oferecimento do registro audiovisual que contenha a nudez para exposição da vulnerabilidade sexual alheia; todavia, tal análise envolve necessariamente produção probatória, não sendo possível estabelecimento de vereditos neste momento.

O caminho correto a ser perseguido é o seguinte: sendo recolhidas provas suficientes pelas autoridades policiais, caberá ao Ministério Público o oferecimento de Denúncia, e após a instrução processual, por meio de produção de provas em juízo, as partes litigantes apresentarão suas teses, para que um provimento judicial final seja dado, condenando ou não o suposto agressor.

Deve-se atentar para o fato que é absolutamente vedado em nosso ordenamento jurídico a responsabilização objetiva em Direito Penal, devendo, obrigatoriamente, o Ministério Público e eventual Assistente de Acusação comprovarem o dolo do agente, no caso, a intenção do jogador de praticar o crime.

Assim sendo, seria de extrema irresponsabilidade profissional, neste momento, pautando-se em notícias veiculadas na imprensa, considerar Neymar culpado, ou absolvê-lo do cometimento de qualquer delito, sobretudo em se tratando de crime que se reveste de tamanha comoção e estigma social.

Não cabe aos juristas o estabelecimento de pré-julgamentos.

Os crimes sexuais permeiam uma série de questões sócio-políticas, e se apresentam como pauta de diversos movimentos sociais, sendo que considerações taxativas prematuras sobre culpa ou inocência afrontariam mais do que a dignidade da suposta vítima, e sim o próprio Estado Democrático de Direito, pelo qual o advogado deve sempre se pautar.

Delação Premiada

A Delação Premiada é um dos institutos do Direito Penal que possibilitam ao Réu, através de acordo homologado pelo órgão julgador, viabilizar situações vantajosas para ambas as partes (defesa e acusação) no curso de uma ação penal.

O acordo de Delação Premiada permite que o investigado coopere com o Ministério Público, ou mesmo com o Delegado de Polícia, em troca de benefícios diversos..

O acusado bem assessorado, por advogados especializados, pode conseguir grande diminuição em sua pena, regime de cumprimento mais vantajoso, revogação de Prisão Preventiva (a despeito de ser prática alheia à natureza do instituto, com infinitas críticas doutrinárias às quais subscrevemos) e até mesmo o não oferecimento de Denúncia.  

Apesar de não ser esse um dos objetivos do instituto, e de ser prática amplamente criticada pela doutrina (crítica com a qual, repetimos, concordamos em absoluto), não é raro que Promotores de Justiça, após assinatura de acordo de Delação Premiada, passem a entender que deixa de existir qualquer motivação para a continuidade da prisão cautelar dos signatários, facilitando, assim, a revogação de suas prisões preventivas.  

E, dessa forma, é comum que advogados de defesa busquem firmar acordos de Delação Premiada para garantir o apoio do Ministério Público em seus pedidos de Liberdade Provisória ou revogação de Prisão Preventiva, garantindo assim a liberdade de seus clientes presos provisoriamente.

Em que pese se tratar de um dos institutos jurídicos mais comentados do momento, oficialmente instituído no ano de 2013, a Delação Premiada não é uma inovação legislativa tão recente assim, já existindo institutos similares no ordenamento jurídico brasileiro há bastante tempo.

A Lei de Crime Hediondos (Lei 8.072/90), por exemplo, mais especificamente em seu art. 8º, já trazia previsão de redução de pena ao agente associado à grupo criminoso que denunciasse a chefia ou algum outro integrante do bando, de maneira muito semelhante ao que ocorre no acordo de Delação Premiada.

Portanto, a prerrogativa de cooperação com a Justiça Criminal visando aferição de vantagem, seja ela processual ou relativa a dosimetria da pena, não foi algo inaugurado pela Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13, que instituiu o instituto da Delação Premiada.

Ainda assim, não existem dúvidas de que se trata, nos dias de hoje, de assunto de grande apelo midiático, sobretudo após a deflagração da Operação Lava Jato, no ano de 2014.

Foram diversos os acordos de Delação Premiada firmados no decorrer das diversas fases da famigerada operação, sendo assim o assunto trazido à tona diariamente.

Trata-se, inquestionavelmente, de instituto debatido à exaustão, tanto na Doutrina quanto na Jurisprudência, com inúmeras críticas, sendo a mais incisiva delas, a que diz respeito ao procedimento de Delação, vez que se trata de instituto permeado por incertezas.

A previsão legal do tema se concentra nos artigos 4º ao 7º da Lei 12.850/13, constando da referida lei, de maneira expressa, a previsão de redução de até 2/3 (dois terços) da pena para aquele que colabore com as autoridades competentes.

Existe, inclusive, previsão de que o Ministério Público possa deixar de oferecer denúncia contra aquele que colabore de maneira efetiva com a justiça.

Mais uma vez, fazemos a ressalva que se trata de instituto veementemente criticado pela doutrina do Direito Penal.

A principal crítica ao instituto vem da possibilidade de conceder-se vantagem ao Réu que, tentando diminuir sua própria pena, repete acusações que simplesmente corroboram com a narrativa adotada pelos órgãos de acusação, independente de serem verdadeiras, com o intuito de agradar os promotores de justiça e assim conseguir os mais variados privilégios.

E tal crítica ganha força na medida em que as prisões preventivas são utilizadas, por parte dos representantes do Ministério Público, para forçar Delações Premiadas.

Em outras palavras, trata-se de instituto imensamente criticado por, ao mesmo tempo que incentiva a colaboração dos acusados, acabar incentivando que os mesmos mintam a desfavor de outros acusados, gerando condenações injustas de indivíduos inocentes.

Afinal de contas, quem é que se recusaria a mentir para corroborar com a versão dos fatos exposta pelo Ministério Público em troca de sua própria liberdade?

Dentre as questões de natureza prática mais importantes que permeiam a Delação Premiada, talvez a que mais se destaque seja a relativa ao momento da delação, ou seja: quando, onde, para quem delatar?

O acordo de Delação Premiada exige a participação ativa do Ministério Público para a sua formulação, e a homologação do Juiz competente, podendo também o Delegado de Polícia atuar no procedimento.

Todavia, para que se colha bons frutos de um acordo de colaboração, é necessária que se tenha um bom “timing” na realização da mesma, ou seja: é necessário que a defesa do delator tenha um senso aguçado no que se refere ao conteúdo da delação, e do momento do repasse das informações aos órgãos de acusação.

É imprescindível que o delator seja muito bem assessorado por um advogado especialista, para que este não só se veja resguardado no que diz respeito as suas garantias e prerrogativas, como também tenha a maior efetividade possível no que tange aos benefícios recebidos, pois os mesmos podem sofrer grande variação de caso para caso.

Para que o delator goze destes benefícios em sua potencialidade, deve o Advogado administrar muito bem todo o conteúdo a ser delatado, observando sobretudo a relevância deste conteúdo para o Ministério Público.  

É uma relação contratual como outra qualquer, na qual o acusado “vende” para seus acusadores provas em informações, em troca de benefícios que pode vir a receber.

E em se tratando de uma relação de “compra e venda”, o produto a ser ofertado deve ser muito bem vendido pelo advogado de defesa.

Portanto, não restam dúvidas de que se trata de um instituto ainda muito discutido no meio jurídico, devendo sua utilização ser auxiliada por advogados especializados, capazes de garantir a seus clientes acordos satisfatórios, e aos órgãos de acusação provas e informações uteis e condizentes com a realidade.

Fontes:

Lei Crimes Hediondos: Lei 8072/90

Lei Organização Criminosa: Lei 12.850/2013

Operação Lava Jato: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato

Tempo Delação Premiada: https://www.conjur.com.br/2017-jun-09/limite-penal-qual-timing-delacao-premiada

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