Ofensas a direitos LGBTQIAPN+ são equiparadas a crime de injúria racial

Em junho de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, em julgamento histórico que marcou a relevância da atuação jurisdicional na salvaguarda dos direitos LGBTQIAPN+.

Nesse julgamento, houve o inédito o enquadramento da homotransfobia no tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), ao menos até que o Legislativo edite lei sobre a matéria – o que não ocorreu até então.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela Corte baseou-se no conceito social de racismo – segundo o qual “o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante”.

A partir dessa premissa, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional em relação à criminalização específica dos crimes de discriminação por identidade de gênero e orientação sexual, além de conferir interpretação conforme ao termo raça, assentando que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual são espécies de racismo por raça, puníveis segundo as determinações da Lei 7.716/96.

Nos termos da Lei do Racismo:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.  (LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.)

Assim, qualquer ato discriminatório em razão da sexualidade de alguém foi jurisprudencialmente enquadrado na Lei do Racismo, nos termos do art. 1º e seguintes. As penas chegam a 5 anos e podem envolver multa.

Todavia, em que pese a ofensa contra grupos LGBTQIAPN+ se configurar racismo a partir desse julgado, a ofensa à honra de pessoas pertencentes a esses grupos vulneráveis não configuraria o crime de injúria racial (artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal).

  Injúria

 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.       (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

E é por isso que mais recentemente, em 22/08/2023, o Supremo entendeu que, vez que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

O entendimento que prevaleceu foi o do relator Edson Fachin, sendo vencido o ministro Cristiano Zanin, que entendeu pelo não conhecimento do recurso tendo em vista uma questão processual, vez que o julgamento se deu no âmbito de embargos de declaração.

Em seu voto pelo acolhimento do recurso, o relator, ministro Edson Fachin, explicou que, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 154.248, também de sua relatoria, o STF já havia reconhecido que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, é imprescritível. Essa posição também foi inserida na legislação pelo Congresso Nacional por meio da Lei 14.532/2023.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela corte baseou-se no conceito social de racismo adotado no julgamento histórico do HC 82.424, segundo o qual 'o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante'.

O relator ainda fundamentou seu voto afirmando que uma intepretação hermenêutica que restringe a aplicação de uma decisão — e, no caso, mantém desamparadas as vítimas de racismo transfóbico — "contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional".

Dessa forma, tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

Dessa forma, o Judiciário vem dando sua contribuição para a equiparação de direitos de grupos historicamente discriminados, como a comunidade LGBT+, em temas relacionados ao direito de família ou previdenciário.

Vê-se tal equiparação ao racismo ou à injúria racial como uma forma de coibir a impunidade do tema no Brasil, tendo em vista que a matéria ainda não tem lei penal específica.

O Acordo de Não Persecução Cível

Na Antiga Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), o interesse público era considerado indisponível, o que vedava qualquer hipótese de transação, acordo ou conciliação entre as partes do conflito nas ações de improbidade.

Todavia, os métodos consensuais foram tomando força no direito brasileiro, evidenciando-se cada vez mais sua capacidade de solucionar demandas de forma mais eficiente, justa e célere para ambos os lados. Por consequência, percebeu-se que poderia ser muito vantajoso para a satisfação dos interesses da Administração Pública a utilização de acordos com os Réus que se dispusessem a cumpri-los.

Dessa forma, a Nova Lei de Improbidade Administrativa (14.133/2021) instituiu e detalhou melhor essa nova possibilidade. Com ela, uma vez homologado e cumprido o acordo, extingue-se a ação, pelo que o agente acusado de improbidade não pode ser punido na seara do direito administrativo.

Não há momento certo para que a proposta de acordo seja oferecida pelo Ministério Público, podendo ser no curso da investigação ou na própria execução dos valores. Todavia, para que haja proposta, as únicas condições se referem ao integral ressarcimento do dano e a reversão da vantagem indevidamente obtida, obrigatoriamente. Veja-se:

Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.

§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.

Ao propor o acordo, o Ministério Público considera a personalidade do agente, a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do ato, bem como as vantagens de uma solução rápida do caso.

§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente:

I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação;

II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação;

III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.

O valor do dano a ser mencionado no acordo é apurado com base em exposição do Tribunal de Contas competente (artigo 17-B, §3º). Outras condições também podem ser negociadas, como a adoção de mecanismos de governança e boas práticas corporativas (artigo 17-B, §6º).

Insta ressaltar que há penalidades em caso de descumprimento do acordo. A lei determina que, nesse caso, há vedação de novo acordo de 5 anos a partir da ciência da violação, além da possibilidade de haver cláusula penal dentro da proposta acordada.

Uma das dificuldades dessa opção que pode ser ressaltada é que há alguns pontos em aberto na Nova Lei sobre a realização, as condições, entre outros, do acordo. Isso porque a Nova Lei de Improbidade Administrativa é extremamente sucinta em relação ao tema, utilizando-se apenas de um único artigo para descrever o procedimento do acordo de não persecução cível.

Assim, para suprir a ausência legislativa, proliferam-se orientações internas de órgãos como o Ministério Público e a Advocacia-Geral, o que pode prejudicar a previsibilidade dos requisitos e segurança jurídica do pactuado.

De todo modo, o acordo de não persecução cível é um instrumento novo, promissor, ainda não explorado em sua totalidade, mas com muito potencial de agilizar a ação de improbidade administrativa e torná-la efetiva ao interesse público, além de um positivo gesto de valorização da autocomposição.