Coronavírus e a flexibilização da C.L.T. (Leis e Direitos Trabalhistas) pela M.P. 927/2020

O Governo Federal editou ontem, dia 22/03/2020, a Medida Provisória 927/2020, que prevê a flexibilização de diversas regras trabalhistas para auxiliar os empresários no enfrentamento das medidas de isolamento e quarentena em razão da pandemia COVID-19.

O regramento terá vigência até 31/12/2020 e traz regras específicas sobre:

- Regime de teletrabalho (home office);

- Possibilidade de antecipação das férias mesmo para quem ainda não completou o período aquisitivo, com possibilidade de pagamento após a concessão;

- Possibilidade de aproveitamento e antecipação de feriados; - Flexibilização das regras para concessão de férias coletivas; - Regras sobre o banco de horas;

- Suspensão temporária de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho (exames periódicos e demissional em certos casos);

- Concessão de maior prazo para recolhimento do FGTS, bem como possibilidade de parcelamento.

A MP trouxe ainda a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho e da remuneração do empregado por até 4 meses, direcionando o trabalhador para qualificação não presencial, mas essa previsão foi revogada, segundo informado pelo Twitter do Presidente da República, Jair Bolsonaro.

O Governo Federal já está anunciando que será editada nova Medida Provisória para regulamentar medidas de apoio aos trabalhadores.

Mas atenção! Já estão sendo divulgadas diversas informações falsas sobre o assunto. Caso tenha alguma dúvida ou precise de algum esclarecimento, nossos profissionais estão prontos para atendê-lo.

O coronavírus e as relações de trabalho

Diante da pandemia do coronavírus e considerando as normas já editadas pelo Poder Público, o empregador poderá decidir suspender o funcionamento do estabelecimento ou adotar medidas de prevenção. Vamos aqui falar sobre o impacto da situação nas relações de trabalho.

A suspensão das atividades é medida recomendada em razão da prevalência do coletivo sobre o individual, a fim de evitar aumento dos casos de coronavírus. No entanto, ainda não há obrigatoriedade de suspensão e afastamento dos empregados e, caso o empregador decida manter o funcionamento, deverá adotar as medidas de prevenção informadas abaixo.

Vale lembrar que não é apenas o ambiente de trabalho que coloca em risco a saúde do trabalhador, mas também a utilização do transporte público.

Contaminação e acidente de trabalho

Caso um empregado seja infectado no trabalho (contaminação resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho), o fato poderá ser considerado acidente de trabalho atípico, caso em que a contaminação poderá se enquadrar como doença ocupacional (artigos 19 e 20 da Lei 8.213/91). Dessa forma, a suspensão das atividades pode, de fato, ser a melhor opção.

Medidas preventivas

A Lei 13.979/2020 prevê medidas de afastamento, quarentena e restrição de circulação.

Em seu artigo 3º, § 3º, a referida lei prevê o abono dos dias de falta do empregado em virtude das medidas preventivas acima, para fins de controle da epidemia.

O Ministério Público do Trabalho, por meio das Notas Técnicas 02 e 03/2020, também está recomendando que os empregadores adotem medidas de flexibilização da prestação de serviços, e que tais medidas, ainda que caracterizam interrupção da prestação de serviço, não impliquem em redução ou suspensão da remuneração do trabalhador (art. 60, §3º, da Lei nº 8.213/91).

Vejamos algumas das medidas recomendadas pelo MPT:

• Fornecer lavatórios com água e sabão e sanitizantes aos empregados;

• Permitir que pessoas que sejam dos grupos de risco ou que tenham familiares dela dependentes nos grupos de risco ou infectados prestem serviço de forma remota;

• Estabelecer políticas de flexibilidade da jornada para adequação aos horários de transporte público e funcionamento de escolas e creches;

• Desenvolver planos internos de contingência de modo a permitir a ausência no trabalho, organizar o processo de trabalho para aumentar a distância entre as pessoas e reduzir a força de trabalho necessária, permitir a realização de trabalhos a distância, observado o princípio da irredutibilidade salarial;

Afastamento remunerado dos empregados

O empregado afastado por medida de prevenção adotada pelo empregador ou por suspeita de infecção terá o contrato de trabalho interrompido e deve receber o salário mesmo sem trabalhar (Portaria 356/2020).

Neste caso, se o afastamento for superior a 30 dias consecutivos, o empregado perde as férias proporcionais e novo período aquisitivo se inicia após o fim deste afastamento (art. 133, III da CLT).

Como a situação epidemiológica se enquadra na categoria de força maior (art. 501 da CLT), poderá ser adotada a regra contida no artigo 61, p. 3º da CLT: após o retorno do afastamento, o empregador poderá exigir, independente de ajuste escrito, até 2 horas extras por dia, por um período de até 45 dias, para compensar o período de afastamento.

Suspensão do contrato de trabalho e redução de salário

A redução do salário não é permitida por ato unilateral do empregador ou por ajuste entre as partes. Mas é possível que haja acordo ou convenção coletiva que possibilite a suspensão contratual (art. 611-A da CLT) ou a redução do salário do empregado durante o período de afastamento decorrente das medidas de contenção da epidemia (art. 7º, VI, da CF/88 e art. 611-A da CLT). Para tanto, o empregador deve procurar o sindicato da categoria.

Férias coletivas

O empregador poderá decidir colocar todos os funcionários (ou apenas aqueles ligados a alguns setores) em férias coletivas(135 da CLT). O pagamento das férias e do terço constitucional deverá ser antecipado, e o empregador deverá comunicar o fato previamente ao Ministério da Economia (139, p. 2º da CLT).

Embora a Lei exija que o comunicado de férias coletivas seja feito 30 dias antes da sua concessão, diante das circunstâncias específicas da pandemia COVID-19, entendemos que o comunicado pode ser feito imediatamente.

Para evitar problemas futuros, recomenda-se que seja feito um Acordo Coletivo de Trabalho com o sindicato da categoria, prevendo a dispensa do prazo de comunicação.

Home office

Os empregados que sempre trabalharam internamente, e que podem realizar o serviço à distância poderão trabalhar em “home office” caso a APSA assim decida.

A Lei exige que neste caso o ajuste seja bilateral e por escrito (art. 75-C, p. 1º da CLT), mas considerando a situação de força maior, é possível interpretação extensiva do artigo 61, §3º da CLT para que o empregador tome a decisão de forma unilateral.

Empregado com suspeita de infecção

Caso haja suspeita de contaminação, o isolamento é medida necessária, com as devidas precauções médicas antecedentes, como atestado médico recomendando o afastamento.

Sobre a exigência de atestado médico para afastamento em caso de suspeita de infecção, embora seja o ideal, o Ministério Público do Trabalho recomendou aos empregadores, por meio da Nota Técnica Conjunta 02/2020 - PGT/CODEMAT/CONAP (anexa), que abonem as faltas de empregados suspeitos mesmo sem atestado médico, já que a orientação do poder público vem sendo para procurar o sistema de saúde apenas em caso de sintomas graves.

Empregado infectado

O empregado infectado será afastado por atestado médico. O afastamento, neste caso, é diferente daquele destinado à prevenção (quarentena ou afastamento para evitar contato com outros trabalhadores, como medida de contenção).

Este caso é de interrupção por licença médica (interrupção pelos primeiros 15 dias e suspensão pelo período posterior), e o empregado não poderá trabalhar em regime de teletrabalho (homeoffice).

Saiba mais:

Nota Técnica Conjunta Nº 02/2020 - PGT/CODEMAT/CONAP

Nota Tecnica Conjunta 04/2020 - PGT/COORDIGUALDADE/CODEMAT/CONAP

Coronavirus e seus Impactos nas Relações de Trabalho – Renato Saraiva e Volia Bonfim

Atuação do Escritório Barroso e Coelho durante o período de enfrentamento da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19) • Estaremos atendendo normalmente a atuais e novos clientes, com adequações

Em vista do quadro de pandemia generalizada que parece cada dia mais próxima, consideramos ser indispensável trabalhar para resguardar a saúde de nossos clientes, advogados e funcionários, bem como fazer a nossa parte para evitar um possível colapso dos hospitais e unidades de atendimento em saúde.

Entendendo a natureza essencial do serviço prestado pelo escritório, informamos a todos nossos clientes que não iremos suspender as atividades do escritório, mas faremos algumas modificações em nossa forma de funcionamento pelo período em que se fizer necessário.

Em função da paralização de todos os expedientes judiciais no estado de Minas Gerais, é certo que as modificações adotadas não trarão qualquer prejuízo a nossos clientes.

a)     Os telefones e endereços de e-mail de todos nossos advogados serão disponibilizados em nosso site, www.barrosoecoelho.com.br/equipe

b)     Somente serão realizadas viagens pelos advogados do escritório em casos de urgente necessidade. Todas as demais atividades do escritório em municípios do interior de Minas Gerais estão suspensas, bem como nos demais estados do país.

c)      As reuniões presenciais serão reservadas aos novos clientes, em situação emergencial, que necessitem de atenção presencial e que não possam aguardar a retomada do regular funcionamento dos órgãos do poder judiciário.

d)     As reuniões presenciais terão limitação de até 4 participantes, para os quais serão oferecidas máscaras cirúrgicas e líquido antisséptico.

e)     Daremos prioridade aos clientes que nos procurarem por necessidade de garantir acesso a atendimento de saúde, em casos de comprovada necessidade, e aos clientes de Direito Criminal com urgência de acompanhamento (flagrantes, audiências de custódia, Habeas Corpus, pedidos de Liberdade Provisória e etc).

f)       O atendimento de nossos clientes se dará, preferencialmente, via telefone ou videoconferência e outros meios virtuais, evitando-se, na medida do possível, encontros presenciais.

g)      Todos os advogados e funcionários do escritório estarão trabalhando em regime home office, de maneira que será necessária a marcação antecipada de eventuais reuniões presenciais.

Dessa forma, nós, do Escritório Barroso e Coelho Advocacia, estamos certos de que poderemos continuar atendendo a todos nossos clientes, inclusive em novas demandas, com o mesmo padrão de qualidade e exclusividade dos quais sempre nos orgulhamos, ao mesmo tempo que cuidamos da saúde de nossos funcionários e familiares – contribuindo da melhor forma possível para a superação dessa crise que assola a comunidade global.

Desejamos a todos os melhores votos de saúde, tranquilidade e serenidade, na esperança de uma travessia calma por esses tempos difíceis.  

Bernardo Simões Coelho e Ana Raissa Barroso Coelho
Sócios Proprietários do Escritório Barroso e Coelho

Inelegibilidade e Condenação em Segunda Instância - Lei da Ficha Limpa

A Lei da Ficha Limpa, ou Lei Complementar 135 de 2010, alterou em larga escala as condições de elegibilidade no Brasil.

No entendimento anterior à promulgação da lei, um político só poderia ser considerado inelegível após o trânsito em julgado de Ação Penal condenatória em desfavor de sua pessoa.

Isso quer dizer que, somente após o julgamento de todos os recursos, em todas as instâncias, incluindo-se aí tribunais superiores como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, é que seria cassado o direito de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo.

E assim, mesmo que já houvesse julgamento de órgão colegiado, de qualquer tribunal regional, ou mesmo do STJ, se houvesse qualquer recurso pendente de julgamento perante o STF, não poderíamos impedir que qualquer indivíduo se candidatasse a cargo eletivo.

A Lei da Ficha Limpa, contudo, transformou de maneira profunda esse panorama. Em sua vigência, basta que um pretenso candidato tenha sido condenado por órgão colegiado (câmara ou turma julgadora) de tribunal regional para que o mesmo seja considerado “ficha suja” e, portanto, fique impossibilitado de concorrer a cargo público.  

Em outras palavras, independente de existirem recursos para outros tribunais, o sujeito que teve sua condenação confirmada pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, não poderá concorrer a cargo público!

Apesar de encontrar apoio entre a enorme maioria da população, tal entendimento, entre os juristas, é bastante controverso.

Em primeiro lugar por ferir o princípio da Presunção de Inocência: se ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado (esgotamento de todos os recursos, em todas as instâncias e graus de julgamento) de sentença penal condenatória, como é que podemos tirar de alguém – ainda – inocente seu direito de concorrer a qualquer cargo público?

Em segundo lugar, por não ser muito democrático que tribunais possam escolher em quem o povo pode e em quem o povo não pode votar.

E em terceiro lugar pela seriedade da medida, que retira do candidato seu direito à vida pública (que é sagrado para a democracia). Tamanha severidade nos leva a acreditar que só deveria ser aplicada quando não existir mais qualquer dúvida, qualquer chance que seja de absolvição daquele indivíduo.

Isso posto, fato é que nas últimas eleições, tal qual nas próximas, foram proibidos de participar indivíduos que não foram considerados “ficha limpa”, ou seja, indivíduos que foram condenados em segunda instância, ainda que existissem recursos em instâncias superiores capazes de reverter suas condenações.

E extremamente necessário deixar claro que, a retomada, por parte do Supremo Tribunal Federal, do princípio da presunção de inocência nas ações penais, e da proibição da prisão em segunda instância (prisão antes do trânsito em julgado de ação penal) não altera a situação de inelegibilidade de indivíduos condenados por tribunais regionais.

Vejam bem: são coisas completamente diferentes, reguladas por leis diferentes. A despeito de ninguém poder ser preso após condenação de segunda instância, essa mesma condenação continua podendo transformar os Réus em candidatos inelegíveis!

Tomemos como exemplo o Ex Presidente Lula, ou o Ex Governador Eduardo Azeredo: ambos foram presos e considerados inelegíveis por força de decisão condenatória de segunda instância, apesar de existirem, no caso de ambos, diversos recursos ainda pendentes de julgamento.

Com a retomada do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que voltou a entender que ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado, ambos foram soltos, mas continuam inelegíveis.

Isso porque o indivíduo, apesar de não poder ser preso, continua sujeito à Lei da Ficha Limpa, que determina que aquele que for condenado em segundo grau perde seu direito de concorrer a cargos públicos.

Dessa forma:

a)     O indivíduo meramente acusado de qualquer espécie de crime poderá concorrer a cargo público eletivo.

b)     O indivíduo condenado, somente em primeira instância, por qualquer crime que seja, desde que esteja recorrendo da decisão condenatória, também poderá concorrer a cargo público eletivo.

c)      O indivíduo condenado em segunda instância, em segundo grau de julgamento, por órgão colegiado (como as câmaras dos tribunais regionais), em tese, não poderá concorrer a cargo público eletivo, mesmo que esteja recorrendo perante tribunais superiores.

É claro que existem algumas poucas situações em que candidatos supostamente inelegíveis conseguem judicialmente o direito de se candidatar mas, via de regra, é esse o entendimento da legislação brasileira acerca da inelegibilidade por condenação em segunda instância (Lei da Ficha Limpa).

Supremo Tribunal Federal: prisão após julgamento em segunda instância

Esse texto se destina a auxiliar a compreensão do assunto para “não advogados”, de maneira simples e coloquial, e não se dedica ao debate profundo e científico do tema (do qual também participamos).

Antes de qualquer outra coisa, é preciso deixar claro que a avassaladora maioria dos casos de prisão anterior ao trânsito em julgado no Brasil não será afetada pela mudança (ou melhor dizendo, retomada) de entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Segundo dados do CNJ e do IBGE, o Brasil conta com aproximadamente 820.000 (oitocentos e vinte mil) presos, dos quais, pelo menos, 337.000 (trezentos e trinta sete mil) ainda possuem recursos não julgados pelo poder judiciário, e se encontram presos preventivamente.

Absolutamente nenhum desses presos se beneficiará com o fim da chamada “prisão em segunda instância”.     

Ao contrário do que dizem por aí, não colocaremos nas ruas toda essa legião de assassinos e estupradores, tampouco livraremos da cadeia todos os políticos presos em operações do Ministério Público e ações penais que tramitam nos tribunais brasileiros.

No Brasil existem leis e institutos amplamente consolidados, e de constitucionalidade indiscutível, que permitem ao poder judiciário o aprisionamento de indivíduos antes do trânsito julgado de suas prisões, institutos esses que chamamos de “prisões cautelares”.

As prisões cautelares, ao contrário da prisão em segunda instância, não são um adiantamento de pena, mas servem ao propósito de acautelar aqueles indivíduos que comprovadamente ameaçam testemunhas, destroem provas importantes para seu próprio julgamento ou que representem risco de fuga.

E mais ainda: a prisão preventiva deve ser utilizada contra indivíduos que representem perigo imediato para a sociedade. Aquelas pessoas que, se continuarem soltas, continuarão cometendo crimes, e cuja liberdade coloca em risco a segurança de outros indivíduos.

Dessa forma, traficantes, estupradores, assassinos contumazes, políticos corruptos e toda sorte de criminosos perigosos podem ser mantidos encarcerados, preventivamente, independentemente do julgamento de seus recursos. 

Só quem se beneficia da retomada pelo S.T.F. do entendimento de que a prisão em segunda instância é ilegal e inconstitucional, são aqueles réus que não foram considerados perigosos, ou capazes de interferir na tramitação de seus processos, e por isso não se vislumbra necessidade de suas prisões cautelares.

Somente os indivíduos que não tiveram suas prisões preventivas decretadas, e que foram presos única e exclusivamente em função de condenação de segundo grau, e que aguardam julgamento de recursos extravagantes, deverão ser soltos nos próximos dias.

Não é verdade, portanto, que mais de 160.000 (cento e sessenta mil) presos serão soltos. Desse montante, mais de 97% estão presos em virtude da decretação de suas prisões preventivas.

Somente para citar casos famosos, Alexandre Nardoni, condenado pelo assassinato de sua filha e o ex deputado Eduardo Cunha, foram presos preventivamente, e não em razão de condenação em segunda instância, de maneira que não serão afetados pela retomada do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Com todo respeito que temos às opiniões divergentes, entendemos ser acertado o novo julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque acreditamos que em uma república democrática, a Constituição deve ser respeitada acima de qualquer outra coisa, e a Constituição Brasileira é extremamente clara nesse sentido: em seu artigo 5º, inciso LVII, nossa carta maior determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ora, nossa Constituição não diz que seremos todos considerados inocentes até que se faça prova do contrário, tampouco que seremos considerados inocentes até o julgamento por órgão colegiado sobre toda a matéria de fato.

A Constituição determina, com absolutamente todas as letras, que temos o direito de ser tratados como inocentes até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que quer dizer que somos inocentes até que contra uma sentença que nos condenou não caiba mais qualquer espécie de recurso.

E esse direito existe justamente para nos proteger das injustiças. Para garantir que qualquer indivíduo só será considerado culpado, quando não mais existir qualquer chance de ser considerado inocente, ou de ter sua condenação anulada por vícios de procedimento.

E imaginem se fosse o contrário: se pudéssemos ser considerados culpados sem que nos fosse garantida todas as formas de defesa? Imaginem como seria se bastasse a convicção de uns poucos indivíduos para que o Estado pudesse retirar a liberdade de uma pessoa?

O Devido Processo Legal não é um conjunto de regramentos sem sentido. Não se trata de um jogo com regras aleatórias, mas sim de um conjunto de normas que consideramos essenciais para garantir a certeza de que ninguém será punido injustamente.

E acreditamos que o argumento mais frequentemente utilizado por aqueles que defendem a execução antecipada da pena, qual seja, a morosidade de nosso sistema judiciário, deveria ser entendido como argumento justamente em sentido diametralmente oposto!

Se nossos recursos fossem julgados em poucas semanas, seria muito mais compreensível a antecipação da execução de uma pena. Mas em um país cujos recursos muitas vezes demoram anos para serem julgados, como é que podemos exigir que um cidadão condenado injustamente aguarde preso o julgamento de seus recursos?

Imaginem que uma pessoa seja condenada injustamente, e que tal injustiça só seja reconhecida em última instância: como é que faríamos para devolver a essa pessoa os longos anos que passou encarcerada, aguardando julgamento de seus recursos.

Podemos prender um culpado a qualquer tempo e momento. Alguém que aguarda julgamento livre, poderá ser preso após o trânsito em julgado de seu processo, de maneira que podemos garantir o cumprimento da lei e a justiça para esse condenado.

Mas como é que poderíamos fazer justiça no caso contrário? Como é que poderíamos devolver anos de vida à alguém condenado injustamente? Como é que poderíamos devolver tudo aquilo que uma pessoa perdeu, os anos que passou aprisionada, quando essa pessoa fosse considerada inocente?

Podemos prender um indivíduo culpado a qualquer tempo, mas de maneira alguma podemos devolver ao indivíduo preso injustamente os dias que passou na prisão.

E se nosso poder judiciário é muito lento, gerando assim impunidade, devemos resolver esse problema acelerando nossa máquina judicial, e não retirando do cidadão brasileiro seus direitos e liberdades individuais. 

Se queremos viver em uma república, em um Estado Democrático de Direitos, precisamos respeitar, antes de qualquer outra coisa, nossa Constituição Federal, até mesmo naquilo em que ela nos desagradar.

Conclusão:

a) quem se beneficia com o fim da prisão motivada por condenação em segunda instância: somente aqueles poucos Réus que se encontram presos, única e exclusivamente, por conta de condenação e segunda instância, e que não tiveram, ao longo de seus processos, decretada suas prisões preventivas.

b) quem não se beneficia com o fim da prisão motivada por condenação em segunda instância: qualquer réu que tenha sido preso em virtude de necessidade cautelar, em prisão preventiva, independente da existência de recurso ainda não julgado.

Previdência privada e planejamento sucessório

Previdência privada fechada e aberta: principais distinções

Inicialmente, cumpre registrar que tanto a previdência fechada quanto a aberta são modalidades de previdência complementar e por isso são facultativas, dependendo da adesão do participante, que indicará seus beneficiários. Ambas possuem uma taxa de administração e visam a acumulação de recursos e recebimento de renda, sendo a fechada, a partir de uma idade determinada pelo participante e a aberta a partir de uma data igualmente escolhida pelo participante.

A previdência privada fechada, também chamada de fundos de pensão, é aquela destinada a uma classe de funcionários vinculados a uma empresa ou de associados vinculados a uma associação ou classe profissional. O custeio é feito por meio de aportes dos participantes (trabalhadores que aderirem), assistidos (dependentes) e patrocinador (a empresa).

Já a previdência privada aberta é aquela oferecida pelos bancos e seguradoras a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha interesse, independentemente de qualquer vínculo profissional. O custeio é exclusivamente feito pelo regime de capitalização, no qual o participante realiza depósitos periódicos de recursos financeiros.

No Brasil existem dois modelos: o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre) e PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre). A principal diferença entre eles está na tributação do imposto de renda.  Enquanto no VGBL, a alíquota do imposto de renda incide progressivamente somente sobre a rentabilidade do patrimônio investido, no PGBL a alíquota incide progressivamente sobre o todo investido, mas nesse caso, há o benefício fiscal da dedução do imposto de renda do importe de 12% (doze por cento) da renda anual.  O 1º modelo é mais interessante para quem faz a declaração anual de imposto de renda completa e o 2º modelo para quem faz a simplificada.

Vale lembrar que tanto a previdência fechada quanto a aberta, a princípio, objetivam complementar uma futura aposentadoria ou pensão por morte. O objetivo desses planos consiste no acúmulo financeiro, para, no futuro, o participante ou seus beneficiários optarem pelo recebimento de uma renda vitalícia mensal ou pelo resgate único do total aplicado.

A previdência privada integra os bens do espólio?

Com o falecimento do participante, surge a discussão se os valores acumulados nos planos de previdência privada serão destinados tão somente aos beneficiários neles indicados, ou, se serão destinados a todos os herdeiros, sendo parte integrante o acervo hereditário.

O entendimento majoritário nos tribunais é no sentido de que como os planos de previdência privada aberta possuem natureza securitária. Aplicar-se-ia, analogamente, o art. 794 do Código Civil, o qual dispõe que os seguros de vida não estão sujeitos às dívidas deixadas pelo espólio e nem são considerados como herança.

Desse modo, apenas os beneficiários indicados pelo participante terão direito aos valores aplicados, independente de inventário e partilha. Se o beneficiário for um herdeiro necessário, não haveria que se falar em adiantamento da legítima, nem em colação dos valores por ele recebidos do VGBL ou PGBL para fins de partilha.

Todavia, há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que devem ser observadas as peculiaridades de cada caso, já que, muitas vezes, os planos VGBL e PGBL não são utilizados pelos seus participantes como previdência ou seguro, mas sim, como real investimento, burlando as regras sucessórias. Principalmente quando a contratação do plano se dá em idade mais avantajada do participante e quando somam quantias significativas em relação ao monte mor.

Evidenciando-se o caráter de investimento financeiro, deve-se partilhar a todos os sucessores os valores acumulados no plano de previdência complementar, em detrimento dos beneficiários indicados pelo de cujus. Se estes, por sua vez, forem herdeiros necessários, deverão colacionar os valores recebidos, a fim de igualar a legítima e partilhar todo o acervo hereditário.

Como fica o ITCD?

O ITCD ou ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação) comumente conhecido como imposto sobre doações e heranças é devido ao Estado onde, em regra, os bens imóveis estiverem situados, e no caso de transmissão de bens móveis, créditos e direitos, no lugar em que se processar o inventário e arrolamento, em se tratando de doação no lugar do domicílio do doador.

No caso de herança, a alíquota do imposto varia de 2% a 8% por Estado. Em Minas Gerais, a alíquota é de 5% e a base de cálculo, em regra, se caracteriza por todo o patrimônio do de cujus transmitido aos herdeiros e legatários. O prazo para pagamento, sem incidência de multa e juros é de 180 dias, contados da abertura da sucessão, isto é, do óbito. É possível o parcelamento de acordo com os critérios e prazos estabelecidos pela Secretaria do Estado da Fazenda.

Com relação aos planos de previdência privada, haveria que se falar em incidência do ITCD?

Se eles possuem natureza de seguro de vida, em regra, não incidiria o imposto, mesmo porque não seria parte integrante do acervo hereditário. Se, por outro lado, possuírem natureza de real investimento, incidiria o imposto normalmente.

Obrigação das entidades de previdência privada fechada e aberta de retenção e recolhimento do ITCD em Minas Gerais

Ocorre que, Minas Gerais inovou, ao alterar, em 12/2018, o art. 35-A do Regulamento do ITCD para determinar que as próprias entidades de previdência complementar, abertas e fechadas, sejam responsáveis pela retenção e recolhimento do ITCD devido ao Estado, inclusive aquele relativo aos planos de previdência privada e seguro de pessoas nas modalidades PGBL e VGBL.  Em caso de descumprimento, as entidades se sujeitam à pena de multa.

Até 31/01/2019, o referido dispositivo legal determinava que as entidades de previdência complementar, seguradoras e instituições financeiras prestassem tão somente informações sobre os planos de previdência privada, quando intimadas pelo Superintendente Regional da Fazenda, não atribuindo-lhe qualquer outra responsabilidade.

Nesse sentido, verifica-se que a Fazenda Estadual não só positivou a incidência do ITCD sobre os valores acumulados no plano de previdência privada, como também atribuiu às entidades a obrigação tributária de retenção e recolhimento do imposto. Independentemente de qualquer discussão sobre a natureza jurídica, ainda que securitária.

Decisão recente do Tribunal Mineiro em favor das entidades de previdência complementar fechada

Recentemente, em 09/2019, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais(1) julgou um agravo de instrumento confirmando a decisão que deferiu liminar, no bojo do Mandado de Segurança impetrado pela Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, para determinar que as autoridades estaduais se abstenham de impor a responsabilidade tributária de recolhimento de ITCD às entidades fechadas.

A controvérsia girou em torno da possibilidade de incidência do ITCD sobre a complementação paga por entidade de previdência fechada ao beneficiário de pensão  por morte. Tendo o tribunal entendido que não existe transmissão de propriedade ou direito decorrente do óbito, apenas a utilização de um capital construído mediante a contribuição de anos para garantia da manutenção do padrão econômico da família, seja em decorrência da aposentadoria ou da pensão por morte.

Entendeu-se, ainda, que existem relações jurídicas diversas entre as entidades de previdência fechada, o participante e o beneficiário. Com o óbito do titular, não há transmissão, pois não haverá complementação da aposentadoria, mas da pensão por morte, de modo que, somente então nasce uma nova obrigação, com partes novas e distintas.

Por conseguinte, comprometeria o sistema atuarial atribuir a condição de substituta tributária às entidades de previdência complementar de entidade fechada, na medida em que as reservas existentes em poder destas ficariam comprometidas, considerando a onerosidade que elas suportariam se dependessem da restituição dos valores pelo Estado, que o faz por meio de precatórios. 

E as entidades de previdência privada aberta?

Até o presente momento, não há julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que versem sobre a mesma questão tratada no tópico acima para as entidades de previdência privada aberta. Embora, predominantemente, o STJ tenha entendido que, pela sua natureza securitária, não incide o ITCD, o Estado impôs essa obrigação às entidades abertas, que antes de transferir os valores em conta seja para o beneficiário, seja para os herdeiros, já procederão a retenção do imposto. Cabe ao contribuinte discutir judicialmente a questão.

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se a importância de um planejamento sucessório para que os herdeiros ou beneficiários de plano de previdência sejam surpreendidos, posteriormente, com a cobrança indesejada de tributos.

As leis e a jurisprudência sofrem mudanças constantes na área do direito das sucessões, sendo de grande valia a orientação jurídica para aqueles que se importam com o futuro do seu patrimônio e dos seus herdeiros.

(1) Agravo de Instrumento – Cv 1.0000.19.032146-3/001. 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Des. Relator: Alberto Vilas Boas. DJE: 20/09/2019.

Prisão em Segunda Instância e Presunção de inocência

No dia 17 de Outubro de 2019, o Supremo Tribunal Federal iniciou os julgamentos das ADCs - Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43, 44 e 54, com a leitura do Relatório pelo Ministro Marco Aurélio e sustentação oral de alguns juristas, amicus curiae da causa.

Nestas ações, os autores, dentre eles a Ordem dos Advogados do Brasil, pedem que o Tribunal se posicione quanto a possibilidade de cumprimento de pena após o esgotamento da segunda instância por meio da declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. Para elucidação do tema, mostra-se necessário que um breve histórico seja construído.

Por expressa previsão constitucional, artigo 5º inciso LVII da Constituição da República, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Além de disposto na Constituição da República, também no Código de Processo Penal encontra-se como condição para prisão do cidadão, afastadas as situações excepcionais relativas às prisões provisórias, o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em desfavor do réu.

Ocorre que, apesar da literalidade da norma constitucional e de norma infralegal, o Supremo Tribunal Federal mantinha o entendimento de que tais previsões normativas traziam um sentimento de impunidade popular. Assim, autoriza há mais de dez anos que aqueles que forem condenados em segunda instância iniciem a execução de suas penas.

Ao julgar Habeas Corpus de nº 152.752 em Abril de 2018, impetrado em favor do ex presidente Lula, o STF mais uma vez ratificou seu posicionamento, permitindo a execução da pena a partir da condenação em segunda instância, razão pela qual Luís Inácio Lula da Silva hoje encontra-se preso.

Quando do julgamento do Habeas Corpus, alguns dos votos proferidos pelos Ministros, como o de Luís Roberto Barroso, voltaram a trazer a questão da impunidade como óbice ao princípio da presunção de inocência.

Então, neste momento, o Supremo Tribunal Federal retoma a apreciação deste importante debate. O Ministro Marco Aurélio, relator das três ações, proferirá o voto condutor em 23 de Outubro de 2019. Os demais julgadores irão se manifestar posteriormente.

Apesar de se tratar de um problema de alta complexidade em algumas esferas (como a social e a política), sob a ótica do Direito trata-se de uma análise simples e direta: cumprimento do disposto na norma constitucional. 

Não existe espaço para interpretações diversas ou exercícios hermenêuticos. A regra prevista em nossa Constituição e também no Código de Processo Penal é claríssima: para que seja iniciada a execução de pena de um cidadão, é necessário que este seja condenado por decisão transitada em julgado, ou seja, decisão não passível de revisão por instâncias superiores.

Questões relativas à impunidade, que se fundamentam na delonga para julgamento dos recursos e consequente declaração de prescrição da pretensão punitiva estatal, não estão na esfera de análise constitucional.

É um cenário simples: a Constituição da República confere ao cidadão a prerrogativa de recorrer de uma sentença condenatória até os Tribunais Superiores, e desvirtuar tal prerrogativa constitucional por absoluta ineficiência do Estado em prestação de jurisdição significa trazer um ônus ao réu, que não o deveria suportar.

Espera-se que os Ministros ao julgarem as Ações Diretas de Constitucionalidade mantenham a discussão em um plano jurídico-constitucional, não revolvendo questões de análise puramente sociológica, como a da “sensação de impunidade causada no povo”.  Trazer elementos como este para o debate, além de empobrecer a própria discussão, contaminam o próprio julgamento.

A falácia de que não se pode aguardar o julgamento de recursos às instâncias superiores para punir, sequer pode ser considerada. Existe previsão para prender aquele réu que, por razões legais concretas, deva ser mantido recolhido durante o desenrolar do processo, conforme artigo 312 do Código de Processo Penal.

Vários canais de comunicação já começaram a estabelecer previsões relativas ao julgamento, qual Ministro se posicionará de qual maneira e como será finalizado o placar. São quase cinco mil presos que serão afetados diretamente pelo resultado deste julgamento, réus hoje que se encontram em cumprimento de pena mesmo na ausência de trânsito em julgado de suas condenações – dentre eles o ex-presidente Lula.

Aguardamos do Supremo Tribunal Federal um julgamento racional, que se mantenha no nível do Direito, atinente à Constituição pela qual a Corte tem dever de zelar, isenta de partidarismo ou influências políticas.

Ao fim, espera-se que quem saia vitorioso não seja o ex-presidente ou os milhares de réus presos – que devem, sim, exercer sua prerrogativa de recorrer em liberdade – mas sim o próprio Estado Democrático de Direito, que se verá resguardado por meio do cumprimento de uma de suas normas edificadoras.

Injúria, calúnia e difamação

É muito comum ouvirmos: “mas assim você está me difamando”, “isto é uma calúnia” ou que “alguém me injuriou”.

Por mais que, numa conversa corriqueira, a utilização destes termos de maneira inapropriada não cause nenhum transtorno, é essencial que tenhamos conhecimento do que significa cada um destes atos, e quais destas práticas representam quais crimes.

A primeira diferenciação que deve ser feita diz respeito à Calúnia - artigo 138 do Código Penal. Ao contrário da Injúria e Difamação, a Calúnia necessariamente faz referência à prática de um delito. Caluniar alguém significa acusar falsamente alguém, publicamente, de haver praticado um delito. Portanto, caluniado, ou que sofre calúnia, é aquele que se vê acusado, falsamente e publicamente, de um crime que não cometeu (seja ele qual for).

Pontua-se que o desenrolar de uma Calúnia, caso venha a evoluir para uma instauração de Inquérito Policial e outras investigações, pode significar a prática de outro crime, Denunciação Caluniosa - artigo 339 do Código Penal, com pena cominada ainda mais alta.

Ademais, o artigo 138, em seu primeiro parágrafo, traz expressa previsão de que incorre nas mesmas penas quem propala ou divulga a Calúnia.

Já Injúria e Difamação - artigos 139 e 140 do Código Penal - não dizem respeito à prática de crime, e sim à dignidade ou reputação do ofendido. Ambos estes delitos são praticados por aquele que atenta contra a honra da vítima, ou seja, contra sua visibilidade social, sua reputação ou seu bem estar pessoal.

Para a prática deste crime, a veracidade dos fatos ou características imputadas à vítima pouco importa. Mesmo que João efetivamente tenha deixado de pagar suas contas, acusá-lo de “caloteiro” ou “trambiqueiro”, pode ser caracterizado como Injúria ou Difamação, mesmo que estas ofensas sejam feitas pelo próprio credor.

A diferença principal entre a Injúria e a Difamação diz respeito à publicidade destas ofensas. Em sendo uma ofensa à honra da vítima, diretamente para a própria vítima, caracteriza-se a Injúria. Em sendo uma ofensa pública, caracteriza-se a Difamação.

Assim, ofender a honra de alguém, para o próprio alguém, significa Injúria, enquanto, ofender a honra alheia para os demais, atribuindo-lhe pechas negativas à sua reputação, significa difamar alguém.

Atualmente, é importante nos atentarmos para a prática destes delitos quando da utilização de redes sociais. Ofender a honra alheia em um espaço virtual público, “Twitter, Instagram, Facebook...”, por mais que se trate de uma acusação fundamentada em fato verídico, pode trazer sérios transtornos.

Por fim, pontua-se que caso o acusado se retrate cabalmente da prática de calúnia ou difamação, existe previsão para isenção de pena, conforme artigo 143 do Código Penal, enquanto nas hipóteses de Injúria, as penas podem se ver aumentadas caso envolva elementos ligados a raça, cor, religião ou condição.

A polícia tem autorização para acessar meu WhatsApp?

Mostra-se como anseio popular freqüente a seguinte indagação: a polícia pode mexer no meu celular e acessar meu WhatsApp?

A resposta é: em alguns determinados casos sim.

As autoridades policiais podem exigir a entrega do telefone celular de um cidadão para mantê-lo apreendido, desde que este sujeito seja encontrado em situação de flagrante.

A polícia nos casos de flagrância, que são aqueles em que a polícia flagra o cometimento de um crime, ou o próprio indivíduo em fuga após cometê-lo, tem a prerrogativa de apreender o celular do indivíduo, entretanto, em nenhuma hipótese poderá acessá-lo de imediato.

Caso a polícia considere que naquele aparelho celular possa existir vestígios materiais de um delito ou atos preparatórios para tal, a autoridade policial deve obrigatoriamente requerer uma autorização judicial ao magistrado competente, para que posteriormente, possa acessar o conteúdo do aparelho e caso seja necessário requisitar (se necessário) realização de perícia.

Destaca-se que o acesso específico ao WhatsApp não se relaciona com a Lei 9.296/96 tampouco com a Lei 12.965/14, vez que não estaríamos diante de quebra de sigilo telefônico por meio da interceptação ou de acesso à mensagem de texto armazenada, não havendo que se falar em desrespeito a inviolabilidade das comunicações disposta no artigo 5º inciso XII do CR/88.

Todavia, outro preceito constitucional é afrontado com o acesso ao WhatsApp sem autorização judicial pela polícia, qual seja, o previsto no inciso X do artigo 5º da Constituição da República – a inviolabilidade da intimidade e vida privada do cidadão.

Caso o policial apreenda o seu celular e acesse as informações contidas em seu WhatsApp, tendo contato com os dados ali armazenados (sejam eles textos ou mídias) sem autorização de um juiz competente, a garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada do indivíduo se vê violada.

Portanto, é absolutamente imprescindível a existência de determinação judicial expressa que autorize à autoridade policial o acesso ao conteúdo do WhatsApp do aparelho apreendido.

Assim sendo, em eventual abordagem policial, o cidadão não deve permitir o acesso de seu aplicativo pelo policial, sendo que, caso este acesso aconteça, trata-se de conduta absolutamente ilegal, devendo ser sanada pelos Tribunais.

O Tribunal Mineiro já vem entendendo neste sentido, como se constata pelos julgados de nº 1.0194.17.004538-0/001 e 1.0042.17.002098-8/001, em que a prova foi considerada ilícita e afastada no que diz respeito a formação da culpa.

Posteriormente, caso este material seja utilizado pelo Ministério Público para o oferecimento de Denúncia, tal conteúdo probatório deve ser afastado, considerando sua flagrante ilicitude e incompatibilidade com os preceitos básicos constitucionais.