Ofensas a direitos LGBTQIAPN+ são equiparadas a crime de injúria racial

Em junho de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, em julgamento histórico que marcou a relevância da atuação jurisdicional na salvaguarda dos direitos LGBTQIAPN+.

Nesse julgamento, houve o inédito o enquadramento da homotransfobia no tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), ao menos até que o Legislativo edite lei sobre a matéria – o que não ocorreu até então.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela Corte baseou-se no conceito social de racismo – segundo o qual “o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante”.

A partir dessa premissa, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional em relação à criminalização específica dos crimes de discriminação por identidade de gênero e orientação sexual, além de conferir interpretação conforme ao termo raça, assentando que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual são espécies de racismo por raça, puníveis segundo as determinações da Lei 7.716/96.

Nos termos da Lei do Racismo:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.  (LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.)

Assim, qualquer ato discriminatório em razão da sexualidade de alguém foi jurisprudencialmente enquadrado na Lei do Racismo, nos termos do art. 1º e seguintes. As penas chegam a 5 anos e podem envolver multa.

Todavia, em que pese a ofensa contra grupos LGBTQIAPN+ se configurar racismo a partir desse julgado, a ofensa à honra de pessoas pertencentes a esses grupos vulneráveis não configuraria o crime de injúria racial (artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal).

  Injúria

 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.       (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

E é por isso que mais recentemente, em 22/08/2023, o Supremo entendeu que, vez que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

O entendimento que prevaleceu foi o do relator Edson Fachin, sendo vencido o ministro Cristiano Zanin, que entendeu pelo não conhecimento do recurso tendo em vista uma questão processual, vez que o julgamento se deu no âmbito de embargos de declaração.

Em seu voto pelo acolhimento do recurso, o relator, ministro Edson Fachin, explicou que, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 154.248, também de sua relatoria, o STF já havia reconhecido que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, é imprescritível. Essa posição também foi inserida na legislação pelo Congresso Nacional por meio da Lei 14.532/2023.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela corte baseou-se no conceito social de racismo adotado no julgamento histórico do HC 82.424, segundo o qual 'o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante'.

O relator ainda fundamentou seu voto afirmando que uma intepretação hermenêutica que restringe a aplicação de uma decisão — e, no caso, mantém desamparadas as vítimas de racismo transfóbico — "contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional".

Dessa forma, tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

Dessa forma, o Judiciário vem dando sua contribuição para a equiparação de direitos de grupos historicamente discriminados, como a comunidade LGBT+, em temas relacionados ao direito de família ou previdenciário.

Vê-se tal equiparação ao racismo ou à injúria racial como uma forma de coibir a impunidade do tema no Brasil, tendo em vista que a matéria ainda não tem lei penal específica.

O que a ciência diz sobre tudo aquilo que você sempre quis saber!

                Muito provavelmente, o que mais me irrita na velhice, é o tanto de coisas que a gente aprende sobre si mesmo que, quando as aprendemos, não nos ajudam mais em muita coisa, mas que seriam de grande valia em nossas juventudes.

                Por exemplo: teria me poupado um tempão entender, como hoje entendo, que por mais que eu ame estudar eu nunca fui e, por mais que só fizesse isso da vida, eu não seria um cientista! Hoje em dia eu entendo que gostar de ciência não significa gostar de ser cientista!

                E isso não é uma característica minha. Isso é uma característica que compartilho como todo e qualquer ser humano e com a própria humanidade: estudar muito não transforma ninguém em cientista.

                São coisas completamente diferentes, e de maneira alguma tem que sempre andar juntas!

                Gostar de estudar significa gostar de absorver conhecimento. Gostar de pesquisar significa gostar de criar conhecimento científico!

                Você pode estudar para usar o que aprende na sua vida, você pode querer estudar para aplicar seu conhecimento em seu emprego, você pode querer estudar para repassar esse conhecimento para as outras pessoas, e você pode querer estudar para gerar outras espécies, igualmente válidas, de conhecimento.

                Você pode, inclusive, fazer isso lendo artigos e textos científicos, ser um grande entusiasta da ciência e da pesquisa científica, dedicar sua vida inteira ao estudo da ciência e à criação de novos conhecimentos muito legais a respeito da própria sem jamais, nunca, ser cientista.

                Quando você faz pesquisa, você estuda com a intenção de descobrir se uma hipótese é ou não verdadeira. Você abre um livro procurando a resposta, ou a indicação de resposta, para uma pergunta!

                Quando você faz pesquisa científica, você faz isso buscando argumentos que te ajudem a comprovar, cientificamente, uma hipótese.

                Mas, ainda que você que você abra um livro para te ajudar a comprovar uma hipótese, ou demonstrar uma tese, não necessariamente você está fazendo ciência ou sendo cientista!

                Eu mesmo, todo dia, abro livros diferentes procurando argumentos que me ajudem a comprovar para um juiz a hipótese de que meu cliente não deve ser condenado!

                Mas só estaria fazendo ciência se eu quisesse comprovar que é possível demonstrar, através do método científico, não para o juiz, mas para a comunidade científica, ser verdade a hipótese de que meu cliente é inocente!

                Ser cientista não é sinônimo de ser estudioso. É sinônimo de estudar com a intenção de criar ciência! Só é cientista quem se dedica ao trabalho de demonstrar cientificamente, para os outros cientistas, que através da metodologia do trabalho científico, podemos considerar verdadeira ou falsa uma hipótese, acerca de um fenômeno observável cientificamente.

                Aliás, é muito raro que a resposta de um trabalho científico te diga que uma hipótese é, necessariamente, não verdadeira. Geralmente ela só te diz que não poder ser considerada verdadeira pela ciência.  

                Se a sua hipótese é que o Pedrinho é um babaca, o máximo que ela vai te dizer é que você não pode afirmar, cientificamente, que ele seja, e ela nem vai te dizer isso no momento em que concluir sua pesquisa! Ela vai te dizer isso não te permitindo, sequer, realizar essa pesquisa!

                Mesmo que ele seja assumidamente fã do Elon Munsk, e todos os cientistas do mundo concordem com você que ele é, definitivamente, um babaca, ninguém vai conseguir te ajudar a criar uma método para comprovar, cientificamente, a babaquice do Pedrinho!

                Também não é verdade que para afirmar categoricamente, absolutamente qualquer coisa, você precise demonstrá-la cientificamente!

                É fato que ele é um babaca, e você pode comprovar isso de várias outras formas com, por exemplo, mostrando para todo mundo o poster do Elon Munsk na parede do quarto do Pedrinho, e a carteira de identidade dele mostrando que ele já tem 45 anos.

                Isso quer dizer que, algumas coisas, não são objeto de estudo da ciência. A ciência não pode, por exemplo, comprovar conceitos, criar juízos ou demonstrar valores!

                Você pode estudar cientificamente, e comprovar, que a enorme maioria, ou a totalidade das pessoas de uma determinada comunidade acreditem que ser fã do Elon Munsk é babaquice, mas jamais será capaz de confirmar, cientificamente, se é essa crença é verdadeira ou falsa, a menos que você, arbitrariamente, escolha o que a ciência deve entender como babaquice.  

                Você pode comprovar cientificamente que mamíferos, sempre, se reproduzem de maneira sexuada, e que sempre é necessário que um desses mamíferos possua um cromossomo Y, que lhe possibilita transformar suas gônadas em testículos, e que o outro tenha dois cromossomos X, para ser capaz de evitar a degeneração de seus ovários.

                Mas a ciência não é capaz de demonstrar que, para que um mamífero seja considerado homem, mulher, macho ou fêmea, seja possuidor de qualquer dessas coisas, a menos que tenha sido escolhido o que a ciência deve chamar de homem, mulher, macho ou fêmea.  

                Aliás, a ciência não é nem mesmo capaz de demonstrar qual deve ser a definição do que é um mamífero!

                Quando se diz que o conceito científico de uma coisa, ou a definição científica de outra coisa, é uma ou outra, não se está dizendo que esse conceito seja um conceito criado ou demonstrado pela ciência, mas sim que é o conceito que a comunidade de cientistas adota para essas coisas!

                A definição científica de cavalo não é resultado de pesquisa científica, mas sim a decisão dos cientistas de chamar de cavalo tudo aquilo que possui uma determinada quantidade de características, e que não possui algumas outras, que escolhemos serem necessárias ou proibitivas para se chamar alguma coisa de cavalo.

                Se resolverem que, amanhã, além das características que possui um cavalo, a definição científica de cavalo também depende de que ele seja capaz de fritar um bolinho, cavalos deixam de existir.

                Não estou dizendo que os bichinhos vão todos morrer na mesma hora, somente que não vai sobrar nada no mundo que a ciência entenda como cavalo.

                Em outras palavras, a ciência não cria qualquer definição, ela as usa, porque ciência não cria absolutamente nada, ela descreve coisas que existem independentemente de serem descritas por ela.

                Absolutamente qualquer definição é, necessariamente, arbitrária!

Traduzindo do grego antigo o que está no escrito no cavalo, aproximadamente: me leve para marte, tesla!

                Não se encontra uma definição na natureza, tampouco existe qualquer coisa no universo que transforme em obrigatório o uso de um signo para representar qualquer significado.

                Conceitos não são descobertos, são criados!  

                São, única exclusivamente, símbolos que inventamos para podermos nos comunicar uns com os outros! O único motivo de existir um conceito de “tijolo” é para que você entenda, e seja capaz de desaconselhar com veemência, o que vai acontecer se alguém te disser que vai jogar um tijolo na janela do Elon Munsk!

                E isso é verdade sobre absolutamente qualquer conceito, ideia, palavra etc. A ciência jamais disse, nem jamais irá dizer, o que é que significa uma definição porque, definições sempre significam aquilo que a gente decidir que elas significam!

                Se os partícipes da comunidade dos falantes da língua portuguesa resolverem, juntos, nesse segundo, que irão usar a palavra “democracia” para comunicar uns aos outros aquilo que neste momento, comunicamos uns aos outros através da palavra bicicleta, no exato segundo seguinte é, inequivocamente, verdadeiro que democracia e bicicleta significam a mesma coisa!

                Se definirmos que “macho” é todo ser vivo que usa qualquer tipo de item feito de couro, vai continuar sendo verdade que um mamífero só é capaz de se reproduzir de maneira sexuada, e que um deles precisa ter um cromossomo Y e o outro dois cromossomos X, e a dona ciência não vai ficar nem um pouquinho magoada com a gente chamando um cogumelo grande, de chapéu, de um verdadeiro machão!

                Só quem pode decidir quais as características uma coisa precisa ter para que a consideremos adequadas a qualquer definição, conceito ou ideia, é a gente mesmo.

                Sim, isso da um pouco de trabalho, gera certa confusão, e as vezes da até briga. Mas todo mundo pode gritar, xingar, espernear o tanto que quiser, e a ciência vai continuar jamais te falando o significado de um conceito, e vai continuar funcionando se você alterar as palavras que ela usa para nos explicar as coisas que ela é capaz de nos explicar.

                Isso não quer dizer, também, que você seja a obrigado a concordar, imediatamente, quando qualquer outra pessoa, ou qualquer grupo, te sugerir que talvez seja melhor mudarmos o uso de um conceito, porque a despeito dos conceitos não existirem na natureza, são capazes de gerar alterações reais na mesma!

                Por exemplo: se decidirmos incluir no conceito de “analfabeto” qualquer pessoa que não se formou na faculdade, somente pessoas com diploma de curso superior poderão votar.

                Você pode defender que isso é bom ou defender é ruim, e a ciência pode até te auxiliar a fazer sua defesa comprovando, por exemplo, que historicamente a enorme maioria dos países do mundo geraram mais, ou menos, homicídios em períodos nos quais não existia sufrágio universal.

                Só que você não pode dizer, é que a ciência é quem decide o conceito de analfabeto, a menos que você deseja estar, categoricamente, errado.

                Esse texto que eu estou escrevendo não é um artigo científico. Sim, eu me vali do estudo de alguns de livros, do conhecimento que adquiri de algumas fontes, mas não fiz qualquer espécie de pesquisa científica.

                E deixei de fazer pesquisa científica não, exclusivamente, por conta da minha reconhecida preguiça, mas principalmente porque é, absolutamente, impossível demonstrar ou comprovar cientificamente o que eu estou dizendo, o que não quer dizer que esteja eu desautorizado a afirmar, categoricamente, que minha hipótese é, com a mais absoluta certeza, verdadeira, o que continuarei fazendo até que alguém me diga em qual caverna do mundo vivem as palavras, ou o fóssil de um número quatro mais antigo do que os seres humanos. 

O Acordo de Não Persecução Cível

Na Antiga Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), o interesse público era considerado indisponível, o que vedava qualquer hipótese de transação, acordo ou conciliação entre as partes do conflito nas ações de improbidade.

Todavia, os métodos consensuais foram tomando força no direito brasileiro, evidenciando-se cada vez mais sua capacidade de solucionar demandas de forma mais eficiente, justa e célere para ambos os lados. Por consequência, percebeu-se que poderia ser muito vantajoso para a satisfação dos interesses da Administração Pública a utilização de acordos com os Réus que se dispusessem a cumpri-los.

Dessa forma, a Nova Lei de Improbidade Administrativa (14.133/2021) instituiu e detalhou melhor essa nova possibilidade. Com ela, uma vez homologado e cumprido o acordo, extingue-se a ação, pelo que o agente acusado de improbidade não pode ser punido na seara do direito administrativo.

Não há momento certo para que a proposta de acordo seja oferecida pelo Ministério Público, podendo ser no curso da investigação ou na própria execução dos valores. Todavia, para que haja proposta, as únicas condições se referem ao integral ressarcimento do dano e a reversão da vantagem indevidamente obtida, obrigatoriamente. Veja-se:

Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.

§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.

Ao propor o acordo, o Ministério Público considera a personalidade do agente, a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do ato, bem como as vantagens de uma solução rápida do caso.

§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente:

I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação;

II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação;

III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.

O valor do dano a ser mencionado no acordo é apurado com base em exposição do Tribunal de Contas competente (artigo 17-B, §3º). Outras condições também podem ser negociadas, como a adoção de mecanismos de governança e boas práticas corporativas (artigo 17-B, §6º).

Insta ressaltar que há penalidades em caso de descumprimento do acordo. A lei determina que, nesse caso, há vedação de novo acordo de 5 anos a partir da ciência da violação, além da possibilidade de haver cláusula penal dentro da proposta acordada.

Uma das dificuldades dessa opção que pode ser ressaltada é que há alguns pontos em aberto na Nova Lei sobre a realização, as condições, entre outros, do acordo. Isso porque a Nova Lei de Improbidade Administrativa é extremamente sucinta em relação ao tema, utilizando-se apenas de um único artigo para descrever o procedimento do acordo de não persecução cível.

Assim, para suprir a ausência legislativa, proliferam-se orientações internas de órgãos como o Ministério Público e a Advocacia-Geral, o que pode prejudicar a previsibilidade dos requisitos e segurança jurídica do pactuado.

De todo modo, o acordo de não persecução cível é um instrumento novo, promissor, ainda não explorado em sua totalidade, mas com muito potencial de agilizar a ação de improbidade administrativa e torná-la efetiva ao interesse público, além de um positivo gesto de valorização da autocomposição.